D.Lgs. 28/2010

La sentenza n. 736/2026 chiarisce che l’esito negativo della mediazione ante causam non impedisce al giudice di disporre una nuova mediazione ai sensi dell’art. 5-quater del D.Lgs. 28/2010. La mancata attivazione del procedimento rende improcedibile la domanda giudiziale.

Interessante pronuncia con la quale il Tribunale di Latina ribadisce come la mediazione demandata dal giudice, di cui all’art. 5 – quater, D.lgs 28/2010 (ante riforma art. 5, co. 2, del medesimo decreto legislativo), possa essere disposta anche nell’ipotesi in cui, versandosi come nel caso di specie in materia in cui la mediazione costituiva condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la stessa sia stata ritualmente esperita ante causam, naturalmente con esito negativo.

Così come la mediazione può essere disposta ex officio dal giudice anche nell’alveo di controversie relative ad ambiti nei quali il previo esperimento della stessa non sia richiesto dalla legge, con la conseguenza di condizionare comunque ex post la procedibilità della domanda.

Nella fattispecie, relativa a scioglimento di comunione ereditaria, stante l’esito negativo del procedimento di mediazione obbligatoriamente instaurato ratione materiae (esito derivante dalla mancata partecipazione della parte chiamata, detentrice in via esclusiva del compendio immobiliare oggetto di lite, costituito da immobile adibito a civile abitazione, deposito ed autorimessa), veniva successivamente instaurato il giudizio di divisione.

Disposta la CTU, dalla stessa emergevano consistenti difformità edilizie sull'immobile oggetto di divisione.

Di talché il giudice, premesso che, alla stregua dell'orientamento giurisprudenziale in materia, la domanda di divisione di immobile è esperibile laddove abbia ad oggetto un bene per il quale non sussistano abusi edilizi ostativi, né difformità dello stato di fatto rispetto alle planimetrie depositate in catasto, e ravvisando altresì “...ragioni per disporre la mediazione al fine di consentire alle parti di trovare uno spazio adeguato a valutare seriamente e responsabilmente le reciproche opportunità di definizione negoziale della controversia”, disponeva la mediazione demandata ai sensi dell’art. 5 – quater, D.lgs 28/2010).

Le parti, entrambe onerate in ordine all’avvio del relativo procedimento, rimanevano tuttavia inerti rispetto all’ordine del giudice e, pertanto, con ordinanza del 09/02/2026, preso atto della mancata attivazione della procedura di mediazione, è stata posta la questione relativa alla procedibilità del giudizio, con rinvio per la decisione ai sensi dell'art. 281-sexies c.p.c. all'udienza del 09/04/2026, contestualmente sostituita dal deposito di note scritte a norma dell'art. 127-ter c.p.c.

Il Tribunale di Latina osserva come, oltre alla mediazione obbligatoria di cui all’art. 5, co. 1, il D.Lgs. 28/2010 contempli, all'art. 5-quater, “...la mediazione c.d. demandata. È, invero, previsto che il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre, con ordinanza motivata (con cui fissa anche la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6), l'esperimento del procedimento di mediazione, che, in tal caso, è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello (art. 5 quater, comma 2, del D.Lgs. n. 28 del 2010). Pertanto, laddove il giudice disponga l'esperimento della mediazione, quest'ultima diviene obbligatoria”.

Ne consegue, come previsto dal co. 3 del medesimo art. 5 - quater (“All'udienza di cui al comma 1, quando la mediazione non risulta esperita, il giudice dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale”), che il mancato esperimento della stessa rende improcedibile la domanda giudiziale.
Secondo il Giudice è dunque indubbio che la mediazione demandata di cui all'art. 5-quater, D.Lgs. 28/2010 “...costituisca un obbligo per le parti, con la conseguenza che, una volta disposta, essa vada esperita entro l'udienza fissata nell'ordinanza per la verifica dell'esito conciliativo, pena, in mancanza, come già osservato, l'improcedibilità della domanda giudiziale.
L'opportunità di disporre la mediazione demandata, anche nelle ipotesi in cui essa non è obbligatoria è espressione di un potere discrezionale del giudice (Cass. civ., sez. II, 13/03/2023, n. 7269 in motivazione: <L'opportunità di disporre la mediazione nelle ipotesi in cui essa non è obbligatoria è insindacabile in cassazione, essendo espressione di un potere discrezionale il cui esercizio non richiede una specifica motivazione (Cass. 31209/2022; Cass. 12986/2021; Cass. 25155/2020; Cass. 32797/2019; Cass. 27433/2018)>”.

Nel caso della mediazione demandata, in sostanza, diversamente dall'ipotesi contemplata dall'art. 5, co. 1, D.Lgs. 28/2010, l'obbligatorietà non discende dall'oggetto della controversia (vale a dire da una valutazione di “mediabilità” della controversia operata in astratto dal legislatore, da verificarsi poi nel singolo caso concreto), ma da una valutazione discrezionale operata dal
giudice, tenuto conto della natura della causa, dello stato dell'istruzione, del comportamento delle parti e di ogni altra circostanza (dunque, una valutazione concreta della “mediabilità” della fattispecie in concreto considerata).

Con la conseguenza, argomenta la pronuncia in esame, che “...a nulla rileva, diversamente da quanto sostenuto da parte attrice, che sia stato già esperito il procedimento di mediazione ante causam, in quanto obbligatoria ex lege, atteso che si tratta di modelli diversi e non alternativi, fondati su presupposti diversi”.

In sostanza, il Giudice ribadisce come “...mentre nella mediazione c.d. obbligatoria di cui all'art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 28 del 2010 è lo stesso legislatore ad aver individuato l'oggetto della controversia, nella mediazione c.d. demandata, la “mediabilità” della lite prescinde dall'oggetto (pertanto, può essere disposta anche in caso di controversie rispetto alle quali la mediazione non è prevista ex lege) e deriva da una valutazione discrezionale del giudice che tiene conto della natura della causa, dello stato dell'istruzione, del comportamento delle parti e di ogni altra circostanza (si tratta di presupposti diversi da quelli sottesi alla procedura di mediazione obbligatoria).
Alla mediazione c.d. demandata non è, dunque, ostativo l'eventuale fallimento della precedente conciliazione in sede di mediazione obbligatoria, essendo facoltà del giudice disporre la mediazione demandata anche quando sia stato già avviato e si sia concluso negativamente il procedimento di mediazione obbligatoria. Pare opportuno precisare che la valutazione discrezionale effettuata dal giudice non è rimessa ad un'ulteriore valutazione delle parti in ordine all'esperibilità o meno della mediazione demandata, le quali, al contrario, sono obbligate ad esperire tale tentativo di conciliazione, che, come già osservato, costituisce per espressa previsione normativa condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

Nel caso di specie, occorre considerare gli esiti, come sopra evidenziati, della consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio ed il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale formatosi in materia, secondo cui “Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall'art. 46 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall'art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell'azione ex art. 713 cod. civ., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell'edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio” (Cass. civ., SS. UU., 7 ottobre 2019, n. 25021)”.

E proprio sulla base della dovuta considerazione degli aspetti da ultimo menzionati, il Giudice ha ritenuto sussistenti “...evidenti ragioni per disporre la mediazione al fine di consentire alle parti di trovare uno spazio adeguato a valutare seriamente e responsabilmente le reciproche opportunità di definizione negoziale della controversia, ai sensi dell'art. 5-quater del D.Lgs. 28/2010, in quanto una soluzione giudiziale della controversia appariva insoddisfacente in relazione agli interessi delle parti, che solo fuori dal processo potevano trovare una possibile composizione del conflitto.
Nel caso di specie, la mediazione così demandata non è stata in alcun modo tentata dalle parti. Ne consegue, sulla scorta di quanto previsto dall'art. 5-quater, comma 3, del D.Lgs. n. 28 del 2010,
l'improcedibilità della domanda proposta dalle attrici”.

In sostanza, dunque, riassumendo conclusivamente.

La mediazione disposta dal giudice costituisce un obbligo per le parti. 

Il giudice ha un potere discrezionale (insindacabile) nell’ordinarla, anche nelle materie non obbligatorie.

L'obbligatorietà non discende dall'oggetto della controversia, ma da una valutazione discrezionale operata dal giudice, tenuto conto della natura della causa, dello stato dell'istruzione, del comportamento delle parti e di ogni altra circostanza, e, quindi, dalla “mediabilità” della controversia valutata in concreto dal giudice stesso.

A nulla rileva, infine, trattandosi di figure diverse e non alternative, la circostanza che sia stato ritualmente esperito con esito negativo il tentativo di mediazione obbligatorio ante causam, laddove prescritto dall’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010 in ragione della materia oggetto di lite.

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La Corte d’Appello di Trieste chiarisce il ruolo dell’art. 8 D.Lgs. 28/2010 nell’effettivo confronto tra le parti

Nell’ambito di una controversia in materia condominiale, il Tribunale di Gorizia dichiarava la nullità della delibera oggetto di impugnazione, accogliendo dunque la domanda attorea, ma rigettava – per quel che qui interessa – la richiesta di condanna dei convenuti, individuati – stante il difetto di nomina di amministratore – nei rimanenti condomini, al pagamento della sanzione di cui all'art. 12 - bis, co. 3, D.lgs. 28/2010, avendo gli stessi omesso, senza giustificato motivo e quindi in violazione dell'art. 8, co. 4, del medesimo decreto legislativo, di partecipare personalmente alla procedura di mediazione obbligatoria, cui aveva partecipato, unicamente il loro legale, che sarebbe stato privo dei poteri sostanziali necessari per la rappresentanza in mediazione.

In relazione a quest’ultimo punto, i convenuti rilevavano l’impossibilità di presenziare all’incontro, fissato in data immediatamente successiva al loro ritorno dalle ferie, con conseguente difficoltà di assentarsi dal lavoro, e che proprio per tale ragione il proprio legale aveva fatto richiesta di rinvio del primo incontro che, tuttavia, l’avvocato di parte istante aveva negato, così integrando, a loro dire, un comportamento contrario a buona fede. Secondo la prospettazione di parte convenuta, l’avvocato era ad ogni buon conto munito di idonei pieni poteri di rappresentanza ed aveva, inoltre, contestato l'estrema genericità dell'istanza di mediazione presentata dall’istante, che il legale del quale aveva in ogni caso rifiutato di precisare.

Avverso la predetta pronuncia i convenuti in primo grado interponevano appello, si costituiva l’appellato resistendo al gravame e proponendo a sua volta appello incidentale in relazione al rigetto della domanda di condanna alla sanzione prevista dall’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010.

La Corte d’Appello di Trieste rigetta l’appello principale, ma rigetta anche la doglianza relativa alla mediazione sollevata in sede di appello incidentale, confermando dunque la reiezione della domanda di condanna alla sanzione prevista dalla predetta disposizione.

Rileva infatti il Collegio che l’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs. 28/2010 dispone che, nelle ipotesi in cui la mediazione costituisca, come nel caso di specie, condizione di procedibilità, “...con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato al primo incontro di mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione". 

La Corte d’Appello di Trieste osserva come dalla formulazione letterale della disposizione in parola debba evincersi che quella invocata dall’appellato “...è una misura sanzionatoria che non consegue automaticamente e obbligatoriamente all'omessa partecipazione, ma che è rimessa alla discrezionalità del giudice, da esercitarsi sulla base delle peculiarità del caso concreto (quali ad esempio le ragioni della mancata presenza) e della ratio della norma, volta – attraverso l'induzione della partecipazione personale dei soggetti – a favorire la conciliazione della controversia”.

A tale proposito, si rileva piuttosto che nel caso di specie “...la conciliazione appariva comunque preclusa, e quindi anche nel caso in cui i convenuti in mediazione fossero comparsi, dall'aprioristico atteggiamento oppositivo” (posto in essere dal legale dell’attore) “...manifestatosi sia nel rifiutarsi di precisare le ragioni, invero del tutto carenti, dell'istanza di mediazione, priva dell'indicazioni delle censure mosse alle delibere impugnate, e tale quindi da impedire alle controparti di prendere posizione sulla stessa e di formulare una qualche proposta conciliativa, sia nell'opporsi a un aggiornamento dell'incontro, sollecitato – si evidenzia - dallo stesso mediatore, a seguito dell'allegazione dell'impedimento” (da parte del legale e rappresentante delle parti chiamate) “...proprio al fine di consentire la partecipazione personale degli altri condomini”.

Una condotta siffatta, secondo la Corte, integra dunque “...violazione dell'obbligo, previsto dal sesto comma dell'art. 8 D.Lgs. 28/2010, di cooperare <in buonafede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse>, ed è ad essa che va ascritto il fallimento della procedura di mediazione, non sussistendo, pertanto, i presupposti per la condanna degli appellanti principali al pagamento della sanzione di cui all’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010”.

Appare evidente, secondo il percorso tracciato dalla motivazione della pronuncia in esame, come, in primo luogo, la cooperazione in buona fede e leale volta alla realizzazione di un effettivo confronto sulle questioni controverse, di cui al più volte citato art. 8, co. 6, D.lgs 28/2010, venga ad essere inquadrata come un vero e proprio obbligo.

In secondo luogo, tale obbligo non può che riferirsi al procedimento di mediazione nella sua interezza considerato, e non solo alla fase della negoziazione stricto sensu intesa: ecco dunque che comportamenti come quelli emergenti dal caso di specie, precedenti all’instaurazione di un vero e proprio tavolo di trattativa (e propedeutici alla possibilità di effettivamente realizzarlo), vale dire il rifiuto di precisare le ragioni della domanda (definite dal Giudice, come si è visto, “del tutto carenti”, in quanto prive dell'indicazione delle censure mosse alle delibere impugnate) e l’opposizione ad un rinvio dell’incontro, pur proposto dal mediatore, finalizzato a consentire la partecipazione delle parti chiamate, non possono essere valutati se non in termini di aprioristico atteggiamento oppositivo, chiara manifestazione di una volontà tutt’altro che conciliativa.

La mediazione, va ribadito ancora una volta, non può ridursi a passaggio necessitato e meramente formale volto a rendere procedibile il successivo giudizio. Nessuno può essere obbligato a “conciliare”, ma a confrontarsi effettivamente sulle rispettive posizione e sulle questioni controverse sì: il che, in mancanza di buona fede e leale collaborazione nell’ambito dell’intera vicenda procedimentale, ben difficilmente potrà realizzarsi. 

La formula utilizzata dal legislatore nell’introdurre il comma 6 nell’art. 8, D.lgs 28/2010 non rappresenta dunque una mera clausola di stile o una semplice “raccomandazione”, ma si sostanzia in un vero e proprio obbligo di leale cooperazione.

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