Il presente prospetto si propone di fornire specifici chiarimenti in ordine ad alcune delle questioni e/o criticità che più frequentemente emergono nell’ambito della mediazione. I contenuti di quest’area sono riservati e ne è pertanto vietata la diffusione al di fuori dei collaboratori di ADR Intesa.

Come si individua l’organismo territorialmente competente ai sensi dell’art. 4 D.lgs 28/2010?

Si dovrà fare riferimento all’ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari, ossia: distretto per la Corte d’Appello, circoscrizione per il Tribunale, mandamento per il giudice di pace ed ambito territoriale regionale per il tribunale delle imprese.

A tale proposito, secondo la circolare 27 novembre 2013 del Ministero della Giustizia, si terrà conto della sede principale dell’organismo ovvero delle sue sedi secondarie che si trovino nell’ambito di qualunque comune della circoscrizione del tribunale territorialmente competente a conoscere la controversia.

Il criterio della competenza territoriale dell’Organismo di mediazione è derogabile dalle parti?

Sì, perchè in tema di competenza territoriale vale la regola generale del c.p.c., per la quale la stessa è inderogabile nei soli casi tassativamente previsti dall’art. 28. Pertanto, ogni qual volta l’ordinamento processuale consente alle parti di derogare alla competenza territoriale del giudice le stesse potranno farlo anche con riferimento alla competenza territoriale degli organismi di mediazione.

Come può avvenire la deroga alla competenza per territorio dell’Organismo?

Sostanzialmente, in tre modi.

Innanzitutto, mediante presentazione di una istanza congiunta dinanzi ad un organismo astrattamente incompetente.

In secondo luogo, mediante previsione di un organismo astrattamente incompetente all’interno di una clausola contrattuale di mediazione.

Infine – e soprattutto – nella pratica, mediante mancata contestazione della parte invitata, da cui deriverà implicito accordo in deroga.

Quale comportamento dovrà tenere l’organismo di fronte ad una istanza nei confronti della quale sia territorialmente incompetente?

La rilevazione dell’incompetenza è onere della parte, non dell’Organismo né del mediatore. Questi potranno ben segnalare (e converrà farlo ove l’organismo abbia altra sede territorialmente competente) la circostanza, ma la responsabilità della scelta dell’Organismo sarà esclusivamente della parte e dell’avvocato che l’assiste.

Quali conseguenze potrà implicare il fatto di aver svolto la mediazione dinanzi ad un Organismo territorialmente incompetente?

Nessuna, se le parti hanno raggiunto l’accordo o se comunque il tentativo si è svolto pur con esito negativo, in virtù di tacita deroga.

Se la parte chiamata non si è presentata o, presentandosi, ha eccepito l’incompetenza, laddove si tratti di materia in cui la mediazione è condizione di procedibilità, il giudice, d’ufficio alla prima udienza o su eccezione del convenuto, potrà pronunciare l’improcedibilità della domanda e fissare il termine di 15 gg. per la proposizione dell’istanza dinanzi ad un Organismo territorialmente competente, fissando contestualmente udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi di cui all’art. 6 D.lgs 28/2010.

Per le mediazioni telematiche la regola della competenza territoriale va egualmente rispettata?

Sì, l’istanza deve essere presentata presso un Organismo territorialmente competente così come per le mediazioni con procedura “normale”.

Quando deve considerarsi avviata la mediazione?

Malgrado la poco felice formulazione dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010 (“Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”), il procedimento ha inizio con la presentazione dell’istanza. E’ da questo momento, infatti, che decorre il termine di trenta giorni entro cui dovrà essere fissato il primo incontro, nonché il termine di tre mesi di cui all’art. 6 co. 1, relativo alla durata della procedura.

Nel primo incontro il mediatore deve informare le parti circa la funzione e le modalità della mediazione?

Sì, ma senza dilungarsi eccessivamente. Occorrerà sottolineare i vantaggi della mediazione, in termini di tempi e di agevolazioni derivanti dalle previsioni di cui agli artt. 17 e 20 D.lgs 28/2010, ma si dovrà tener conto del fatto che le parti dovrebbero essere comunque state già informate dagli avvocati che le assistono ai sensi dell’art. 4, co. 3.

L’eventuale omessa (o incompleta, o tendenziosa etc.) informativa è problema che riguarda esclusivamente la parte ed il proprio avvocato.

Nel primo incontro dovrà essere consentito alle parti di entrare nel merito della lite prima che si siano espresse circa la “possibilità” di procedere nel tentativo?

E’ il punto dolente. Teoricamente la risposta è no. In pratica, non potrà essere così. Il mediatore dovrà valutare nel singolo caso entro quali limiti consentire che le parti esplorino (inevitabilmente toccando questioni di merito) la possibilità di continuare. Nel momento in cui la propensione delle parti sia chiara, il mediatore, in sessione comune o in sessioni separate, “ufficializzerà” il superamento della fase filtro, con conseguente diritto ad esigere le indennità commisurate allo scaglione.

Chiusa positivamente la fase filtro, occorre un rinvio ad altro incontro?

Assolutamente no, salvo che circostanze del caso concreto, sulle quali le parti concordino, lo richiedano. Altrimenti, si procederà nel tentativo, in quanto da quel momento si è in mediazione a tutti gli effetti, con possibilità, quindi, di conclusione già all’esito del primo incontro.

Nel primo incontro è possibile il ricorso a sessioni separate?

Certamente. Se le parti si sono espresse nel senso di procedere, come già ricordato sopra, nulla osta all’utilizzo delle normali tecniche proprie della mediazione,ivi comprese le sessioni separate.

In quali ipotesi il primo incontro si conclude con un verbale negativo?

Se la parte chiamata non si presenta ovvero, ove si presenti, se le parti si esprimono nel senso di non procedere oltre.

In questi casi, quali formule vanno utilizzate nel verbale negativo?

In caso di mancata partecipazione della parte chiamata:

TANTO PREMESSO

Alle ore______il Mediatore, verificata la regolarità delle convocazioni e compiuti gli altri adempimenti formali, constatata la mancata partecipazione della parte chiamata in mediazione, sentite le ragioni della Parte presente, dopo aver approfondito la controversia in esame ed in assenza di valide ragioni che possano giustificare un rinvio della mediazione ad un successivo incontro,

ATTESTA E DICHIARA

la non riuscita conciliazione della controversia a causa della mancata partecipazione della parte chiamata in mediazione, (menzionare la parte per esteso)

In caso invece di parti che non intendano procedere oltre:

TANTO PREMESSO

Alle ore_________ il Mediatore, vista la documentazione depositata, verificata la regolarità delle convocazioni e compiuti gli altri adempimenti formali, dopo aver approfondito la controversia in esame ed in assenza di valide ragioni che possano giustificare un rinvio della mediazione ad un successivo incontro,

ATTESTA E DICHIARA

la non riuscita conciliazione della controversia in quanto, all’esito del primo incontro, le parti ritengono che non ricorrano i presupposti per iniziare il procedimento di mediazione, ai sensi dell’art. 8, co. 1, D. lgs 28/2010.

Cosa è cambiato in materia di spese di avvio?

In seguito alle modifiche apportate al DM 180/2010 dal DM 139/2014, le spese di avvio ammontano, per ciascuna parte, ad euro 40,00 + IVA, per le liti di valore fino ad euro 250.000,00 ovvero ad euro 80,00 + IVA per le liti di valore superiore ad euro 250.000,00.

Dette somme sono dovute, per lo svolgimento del primo incontro, dalla parte istante al momento del deposito dell’istanza e dalla parte chiamata in mediazione al momento dell’adesione al procedimento. Sono altresì dovute le spese vive della procedura.

Come deve calcolarsi l’aumento del 25% in caso di esito positivo del procedimento?

Il 25% va calcolato sull’indennità base prevista per lo scaglione di riferimento, ai sensi dell’art. 16 del DM 180/2010, non sulla base dell’importo già ridotto di un terzo, che ADR Intesa applica per tutte le mediazioni (non solo per le obbligatorie).

Ad esempio: lite tra 25.001 e 50.000 euro; indennità base euro 600; indennità applicabile con la riduzione di un terzo euro 400; aumento del 25% in caso di successo euro 150 (25% di 600); totale dovuto euro 550 (+ IVA);

Quali argomenti devono essere considerati dal mediatore in caso di mediazione delegata dal giudice?

In sede di primo incontro è opportuno che il mediatore ricordi l’esistenza di una cospicua giurisprudenza per la quale il primo incontro deve essere effettivo, ossia non un semplice pro forma finalizzato a munirsi del verbale negativo. Secondo tale giurisprudenza (Trib. Firenze 17 e 19 marzo 2014, Trib. Cassino 8 ottobre 2014; G. Pace Lecce, 6 novembre 2014 etc.) se il verbale negativo attesta che il procedimento non è andato oltre il primo incontro, la domanda non è procedibile, in quanto un vero e proprio tentativo non risulterebbe in realtà effettuato.

Entro quali limiti il mediatore potrà formulare una proposta conciliativa?

Le parti possono in ogni tempo richiedere, congiuntamente, al mediatore di formulare una proposta conciliativa. Il mediatore, a norma dell’articolo 11 del D.Lgs. 28/2010, sarà comunque tenuto a formulare la proposta previa informativa circa le conseguenze di cui all’art. 13 del medesimo. Spetta in ogni caso al mediatore valutare se sussistano gli elementi necessari alla formulazione della proposta. Qualora non vi siano tutti gli elementi necessari per la piena comprensione della controversia, il mediatore non potrà formulare alcuna proposta. Allo stesso modo, il mediatore non potrà formulare la propria proposta qualora non siano presenti in mediazione tutte le parti e non sia stato a ciò espressamente richiesto dalle stesse congiuntamente.

Quali sono le modalità con le quali le parti possono richiedere la proposta?

Le parti interessate alla proposta del mediatore dovranno farne richiesta scritta allo stesso mediatore durante l’incontro di Mediazione o, successivamente, entro 7 (sette) giorni dalla data dell’ultimo incontro.

In ogni caso, le parti dovranno comunicare per iscritto ed entro 7 (sette) giorni al mediatore l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di detta comunicazione, la proposta si ha per rifiutata.

Ove una parte si presenti senza avvocato il procedimento può iniziare?

Sì. Il mediatore informerà la parte delle previsioni normative circa l’assistenza dell’avvocato, e il fatto che un eventuale verbale di conciliazione non potrà avere efficacia esecutiva immediata. Ovviamente, tali informazioni e “consigli” del mediatore dovranno essere verbalizzati. In caso di accordo, si potrà eventualmente rinviare ad un successivo incontro in cui la parte interessata sia assistita da un avvocato, ai fini della verbalizzazione.

Le parti dovranno partecipare personalmente al procedimento?

Sappiamo tutti che questa dovrebbe essere l’ipotesi normale (senza partecipazione personale delle parti parlare di vera mediazione appare arduo). Tuttavia, nella pratica, molto spesso il mediatore incontra i soli avvocati. Il problema è quello della legittimazione dell’avvocato che non solo assiste ma anche rappresenta la parte: trattandosi di attività stragiudiziale occorrerebbe una procura speciale notarile: il mediatore farà bene a farlo presente, anche se in concreto sappiamo bene che molte volte l’avvocato sta in mediazione mediante una mera delega dell’assistito, sulla cui valenza non mi sembra sia il caso di soffermarsi oltre…

Cosa avviene in caso di accordo in cui manchi la sottoscrizione di uno o più avvocati?

La sottoscrizione è richiesta dall’art. 12 ai soli fini dell’efficacia esecutiva, pertanto l’accordo è comunque valido.

Ove manchi la sottoscrizione di uno o più avvocati l’accordo può acquisire efficacia esecutiva?

Non immediatamente, ma per mezzo dell’omologazione del Presidente del Tribunale, che è l’alternativa espressamente prevista alla sottoscrizione degli avvocati (l’art. 12 D.lgs 28/2010 prevede che il verbale acquista efficacia di titolo esecutivo “ove” sia sottoscritto dalle parti e dai rispettivi avvocati, mentre “in tutti gli altri casi” è necessario il decreto presidenziale di omologa).

E’ necessaria l’apposizione della formula esecutiva? Cosa deve rispondere il mediatore ove richiesto sul punto?

Sappiamo che il problema nella pratica si è posto. In realtà l’art. 475 c.p.c. prevede che la formula esecutiva debba essere apposta ai titoli esecutivi utilizzati in copia e non a quelli utilizzati in originale (come le scritture private). Il verbale di conciliazione è una scrittura privata, e dovrà recare la dicitura “Il presente verbale consta di n. X originali”.

Dovrà essere notificata alla controparte, insieme al precetto, anche una copia del titolo esecutivo?

No. Coerentemente con quanto previsto dagli artt. 474 – 475 c.p.c., l’art. 5, co. 4 – bis, della L. 162/2014 (che ha convertito il c.d. “decreto degiurisdizionalizzazione”) ha infatti inserito un nuovo periodo nell’art. 12, co. 1, del decreto 28/2010, secondo il quale “L’accordo di cui al periodo precedente (cioè quello contenuto nel verbale di conciliazione) deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”.