Mediazione obbligatoria per controversie da emergenza Covid 19

Le controversie in materia di obbligazioni contrattuali derivanti dall’emergenza Covid-19 rientrano nel novero delle materie in cui la mediazione civile di cui al D.lgs 28/2010 si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Con l’evidente intento di favorire la risoluzione conciliativa di controversie che, prevedibilmente, risulteranno nel prossimo futuro assai numerose, il legislatore ha infatti concepito la predetta nuova tipologia di mediazione obbligatoria inserendo, con il D.L. 28/2020, nel testo (peraltro già modificato con il D.L. 18/2020) dell’art. 3, D.L. 6/2020, un nuovo co. 6 – ter, secondo cui “Nelle controversie in materia di obbligazioni contrattuali, nelle quali il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base di disposizioni successive, può essere valutato ai sensi del comma 6-bis, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, costituisce condizione di procedibilità della domanda”.

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Esplicito, dunque, al di là di una formulazione che sembra risentire anch’essa di tempi lato sensu “emergenziali”, il riferimento al precedente co. 6 – bis, come già accennato introdotto dal precedente D.L. 18/2020, secondo il quale “Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del Codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”. In sostanza, come è agevole rilevare, si tratta di una sorta di clausola che esonera dalla responsabilità contrattuale, laddove gli obblighi di rispetto delle misure di contenimento derivanti dall’emergenza epidemiologica possano essere legittimamente invocati dal debitore inadempiente (o non esattamente adempiente).

In tali ipotesi, pertanto, la mediazione si pone come obbligatoria, in conseguenza dell’inequivoco richiamo

al “…comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.

Si tratta, dunque, di una nuova “materia”, seppur intrinsecamente eterogenea, inerente, in primo luogo, le azioni di risoluzione del contratto, tanto per impossibilità della prestazione quanto per eccessiva onerosità della stessa, sopravvenute a causa delle predette misure di contenimento.

Inoltre, sembrano doversi ricondurre all’ambito in parola anche tutte quelle azioni in cui l’inadempimento del debitore costituisca fatto costitutivo della pretesa attorea, dal momento che  il convenuto potrebbe sostenere la non gravità dell’inadempimento stesso (ovvero la non tardività dell’adempimento) proprio in virtù degli obblighi di rispetto delle misure di contenimento da valutarsi, ope iudicis, ai sensi del predetto co. 6- bis.

Ancora, rientrerebbero nell’alveo previsionale della disposizione in commento le controversie aventi ad oggetto ipotesi di mancato tempestivo recesso, che, in altri termini, non sia stato possibile comunicare a causa della situazione emergenziale.

Sembra peraltro opportuno svolgere qualche considerazione ulteriore in ordine a due distinte problematiche, la prima di ordine sistematico, la seconda di natura per così dire “operativa”.

Sotto il primo profilo, ben potrebbe verificarsi che controversie interessate dalle valutazioni di cui al co. 6 – bis riguardino materie già devolute alla mediazione ex art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010 (come locazioni o affitto d’azienda) ovvero già assoggettate all’ulteriore condizione di procedibilità rappresentata dalla negoziazione assistita (domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro): nel primo caso, ovviamente nulla quaestio; nel secondo, sembrerebbe opportuna una qualche chiarificazione da parte del legislatore, anche se giova ricordare come già il D.lgs 132/2014, nell’ipotesi di concorso tra mediazione e negoziazione assistita, accordi preferenza al primo istituto (d’altra parte, sul punto, si consideri Corte Costituzionale, sent. 18 aprile 2019, n. 97, in cui si afferma “…“…il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita (…) il compito – fondamentale al fine del suo esito positivo – di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori: è conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità”).

Laddove invece si tratti di questione non assoggettata, sino ad oggi, ad alcun regime, la domanda risulterà condizionata, nella sua procedibilità, all’esperimento del procedimento di mediazione di cui al D.lgs 28/2010.

Per quanto concerne invece gli aspetti operativi, si è osservato, in sede di primi commenti, come a proporre la domanda giudiziale, quantomeno in un gran numero di casi, sarebbe il creditore, con la conseguenza che, non potendo conoscere il legale di questi le difese del convenuto, la domanda stessa non sarebbe soggetta all’obbligo di preventivo svolgimento della mediazione. In tali ipotesi, al fine di rendere effettiva la previsione del legislatore, non potrebbe che ragionarsi nei termini di cui all’art, 5, co. 4, D.lgs 28/2010 (mi riferisco all’opposizione a decreto ingiuntivo, in materie rientranti nella previsione dell’art. 5, co. 1 – bis, dopo i provvedimenti di cui agli art. 648 e 649 c.p.c. e al rito locatizio, dopo il mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c.): di talché, proposta la domanda dall’attore, laddove il convenuto, costituendosi, eccepisca di non aver potuto adempiere (o di non averlo potuto fare esattamente) in conseguenza del rispetto delle misure di contenimento de quibus, il giudice dovrebbe dare alle parti il termine per il deposito dell’istanza di mediazione (ed in tal caso si tratterebbe di definire a priori la parte onerata, al fine di evitare il riproporsi, sotto mutate spoglie, di una querelle analoga a quella – mai definitivamente sopita malgrado l’intervento del Giudice di legittimità – relativa all’onere di avvio della mediazione nell’ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo).

Va peraltro rilevato come, nell’ipotesi di richiesta di risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità o eccessiva onerosità, l’iniziativa spetterebbe al debitore, altrimenti tenuto alla prestazione, con la conseguenza che in tali casi la domanda risulterebbe procedibile nella misura in cui si sia svolto il tentativo di mediazione ante causam.

Forse, viene da osservare, al fine di evitare difficoltà interpretative ed attuative, sarebbe stato il caso di prevedere per tutte le obbligazioni ex contractu il regime della mediazione ex D.lgs 28/2010, vale a dire intesa quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il che, soprattutto in un momento come quello attuale, avrebbe verosimilmente comportato un ben più incisivo impatto sotto il profilo deflattivo.

Infine, alcune brevi considerazioni in ordine ad un ulteriore profilo.

Con il predetto D.L. 28/2020, il legislatore ha inteso completare la disciplina dello svolgimento del procedimento di mediazione in modalità telematica, intervenendo sul comma 20 – bis dell’art. 83, D.L. 18/2020, convertito, con modificazioni, in L. 27/2020.  Sulla base della nuova disposizione, “Il mediatore, apposta la propria sottoscrizione digitale, trasmette tramite posta elettronica certificata agli avvocati delle parti l’accordo così formato. In tali casi l’istanza di notificazione dell’accordo di mediazione può essere trasmessa all’ufficiale giudiziario mediante l’invio di un messaggio di posta elettronica certificata. L’ufficiale giudiziario estrae dall’allegato del messaggio di posta elettronica ricevuto le copie analogiche necessarie ed esegue la notificazione ai sensi degli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, mediante consegna di copia analogica dell’atto da lui dichiarata conforme all’originale ai sensi dell’articolo 23, comma 1, del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Sembra opportuno, sul punto e conclusivamente, sottolineare come, alla luce del fatto che il solo soggetto a rilevanza esterna è l’Organismo di mediazione (e non il mediatore, che per esso e solo all’interno di esso può svolgere la propria attività), dovrebbe essere il medesimo a provvedere alla predetta trasmissione del verbale di conciliazione formatosi all’esito del procedimento di mediazione svoltosi in modalità telematica: d’altra parte, come ben noto, gli incombenti relativi al rilascio delle copie del verbale alle parti e la responsabilità inerente alla adeguata conservazione dei verbali ricadono sull’Organismo, e non, ovviamente, sul singolo mediatore che in esso opera.

Luigi Majoli – ADR Intesa

 

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