AVVIA UNA MEDIAZIONE: PER AVVIARE UN PROCEDIMENTO OCCORRE PRESENTARE UNA SPECIFICA ISTANZA.
AVVIA UNA MEDIAZIONE
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La Corte d’Appello di Trieste chiarisce il ruolo dell’art. 8 D.Lgs. 28/2010 nell’effettivo confronto tra le parti
Nell’ambito di una controversia in materia condominiale, il Tribunale di Gorizia dichiarava la nullità della delibera oggetto di impugnazione, accogliendo dunque la domanda attorea, ma rigettava – per quel che qui interessa – la richiesta di condanna dei convenuti, individuati – stante il difetto di nomina di amministratore – nei rimanenti condomini, al pagamento della sanzione di cui all'art. 12 - bis, co. 3, D.lgs. 28/2010, avendo gli stessi omesso, senza giustificato motivo e quindi in violazione dell'art. 8, co. 4, del medesimo decreto legislativo, di partecipare personalmente alla procedura di mediazione obbligatoria, cui aveva partecipato, unicamente il loro legale, che sarebbe stato privo dei poteri sostanziali necessari per la rappresentanza in mediazione.
In relazione a quest’ultimo punto, i convenuti rilevavano l’impossibilità di presenziare all’incontro, fissato in data immediatamente successiva al loro ritorno dalle ferie, con conseguente difficoltà di assentarsi dal lavoro, e che proprio per tale ragione il proprio legale aveva fatto richiesta di rinvio del primo incontro che, tuttavia, l’avvocato di parte istante aveva negato, così integrando, a loro dire, un comportamento contrario a buona fede. Secondo la prospettazione di parte convenuta, l’avvocato era ad ogni buon conto munito di idonei pieni poteri di rappresentanza ed aveva, inoltre, contestato l'estrema genericità dell'istanza di mediazione presentata dall’istante, che il legale del quale aveva in ogni caso rifiutato di precisare.
Avverso la predetta pronuncia i convenuti in primo grado interponevano appello, si costituiva l’appellato resistendo al gravame e proponendo a sua volta appello incidentale in relazione al rigetto della domanda di condanna alla sanzione prevista dall’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010.
La Corte d’Appello di Trieste rigetta l’appello principale, ma rigetta anche la doglianza relativa alla mediazione sollevata in sede di appello incidentale, confermando dunque la reiezione della domanda di condanna alla sanzione prevista dalla predetta disposizione.
Rileva infatti il Collegio che l’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs. 28/2010 dispone che, nelle ipotesi in cui la mediazione costituisca, come nel caso di specie, condizione di procedibilità, “...con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato al primo incontro di mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione".
La Corte d’Appello di Trieste osserva come dalla formulazione letterale della disposizione in parola debba evincersi che quella invocata dall’appellato “...è una misura sanzionatoria che non consegue automaticamente e obbligatoriamente all'omessa partecipazione, ma che è rimessa alla discrezionalità del giudice, da esercitarsi sulla base delle peculiarità del caso concreto (quali ad esempio le ragioni della mancata presenza) e della ratio della norma, volta – attraverso l'induzione della partecipazione personale dei soggetti – a favorire la conciliazione della controversia”.
A tale proposito, si rileva piuttosto che nel caso di specie “...la conciliazione appariva comunque preclusa, e quindi anche nel caso in cui i convenuti in mediazione fossero comparsi, dall'aprioristico atteggiamento oppositivo” (posto in essere dal legale dell’attore) “...manifestatosi sia nel rifiutarsi di precisare le ragioni, invero del tutto carenti, dell'istanza di mediazione, priva dell'indicazioni delle censure mosse alle delibere impugnate, e tale quindi da impedire alle controparti di prendere posizione sulla stessa e di formulare una qualche proposta conciliativa, sia nell'opporsi a un aggiornamento dell'incontro, sollecitato – si evidenzia - dallo stesso mediatore, a seguito dell'allegazione dell'impedimento” (da parte del legale e rappresentante delle parti chiamate) “...proprio al fine di consentire la partecipazione personale degli altri condomini”.
Una condotta siffatta, secondo la Corte, integra dunque “...violazione dell'obbligo, previsto dal sesto comma dell'art. 8 D.Lgs. 28/2010, di cooperare <in buonafede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse>, ed è ad essa che va ascritto il fallimento della procedura di mediazione, non sussistendo, pertanto, i presupposti per la condanna degli appellanti principali al pagamento della sanzione di cui all’art. 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010”.
Appare evidente, secondo il percorso tracciato dalla motivazione della pronuncia in esame, come, in primo luogo, la cooperazione in buona fede e leale volta alla realizzazione di un effettivo confronto sulle questioni controverse, di cui al più volte citato art. 8, co. 6, D.lgs 28/2010, venga ad essere inquadrata come un vero e proprio obbligo.
In secondo luogo, tale obbligo non può che riferirsi al procedimento di mediazione nella sua interezza considerato, e non solo alla fase della negoziazione stricto sensu intesa: ecco dunque che comportamenti come quelli emergenti dal caso di specie, precedenti all’instaurazione di un vero e proprio tavolo di trattativa (e propedeutici alla possibilità di effettivamente realizzarlo), vale dire il rifiuto di precisare le ragioni della domanda (definite dal Giudice, come si è visto, “del tutto carenti”, in quanto prive dell'indicazione delle censure mosse alle delibere impugnate) e l’opposizione ad un rinvio dell’incontro, pur proposto dal mediatore, finalizzato a consentire la partecipazione delle parti chiamate, non possono essere valutati se non in termini di aprioristico atteggiamento oppositivo, chiara manifestazione di una volontà tutt’altro che conciliativa.
La mediazione, va ribadito ancora una volta, non può ridursi a passaggio necessitato e meramente formale volto a rendere procedibile il successivo giudizio. Nessuno può essere obbligato a “conciliare”, ma a confrontarsi effettivamente sulle rispettive posizione e sulle questioni controverse sì: il che, in mancanza di buona fede e leale collaborazione nell’ambito dell’intera vicenda procedimentale, ben difficilmente potrà realizzarsi.
La formula utilizzata dal legislatore nell’introdurre il comma 6 nell’art. 8, D.lgs 28/2010 non rappresenta dunque una mera clausola di stile o una semplice “raccomandazione”, ma si sostanzia in un vero e proprio obbligo di leale cooperazione.
Partecipazione personale, delega e procura sostanziale: come interpretare le due pronunce ravvicinate e quali indicazioni operative emergono, anche alla luce della riforma Cartabia, per avvocati, mediatori, imprese e organismi di mediazione.
Al fine di un corretto inquadramento delle ordinanze in commento, occorre innanzitutto muovere da una fondamentale premessa: la Corte di Cassazione ha avuto occasione di esprimersi circa il problema della rappresentanza della Parte in mediazione sin dalla nota sentenza n. 8473/2019.
La questione, come è noto, è in sostanza se, posto il principio della partecipazione personale della parte al procedimento di mediazione, la stessa sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché la condizione di procedibilità possa effettivamente ritenersi soddisfatta, ovvero se la parte possa farsi sostituire in sede di incontro dinanzi al mediatore.
Con la conseguenza che, laddove si ammetta che in effetti la parte possa farsi sostituire, vale a dire che il concetto di partecipazione personale costituisca “attività delegabile ad altri”, si porrà poi il problema dell’individuazione delle forme e dei modi della predetta sostituzione, ed in particolare se la parte medesima possa essere sostituita da chiunque, ed in tal caso, dunque, il sostituto potrebbe anche identificarsi con il difensore, emergendo infine, ove si assuma tale ultima opzione, il problema dell’atto con il quale i relativi poteri possano essere conferiti.
Nella sentenza n. 8473/2019 la Corte rileva innanzitutto come il legislatore abbia previsto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore “…perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore [il legislatore medesimo] conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti”.
E, in effetti, l’art. 8, D.lgs 28/2010, prevede espressamente che al primo incontro debbano essere presenti sia le parti che i rispettivi avvocati.
La parte, dunque, è tenuta a partecipare personalmente. Secondo la Corte, tuttavia, “…in mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri”. Nella pronuncia in commento si osserva infatti che “…laddove per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l’attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente”
Ciò posto, nella sentenza in esame si sottolinea come non sia previsto, ma nemmeno escluso, che la delega possa essere conferita al proprio difensore.
Naturalmente, al fine di “…validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (…) Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale”.
La parte, dunque, ben potrà farsi sostituire nel procedimento di mediazione e ben potrà farlo delegando il proprio difensore: non potrà però conferire tale potere con la procura conferita al difensore stesso e da questi autenticata, dal momento che il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Ne consegue che la parte che non intenda presenziare in mediazione, “…può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.
Il Giudice di legittimità, dunque, ha ritenuto che il conferimento di poteri debba avvenire a mezzo di procura speciale sostanziale, che, in quanto alla forma, dovrà rivestire, ai fini dell’efficacia, quella prescritta per il negozio che il rappresentante sarà chiamato a concludere, secondo il principio generale di cui all’art. 1392 c.c.
Ora, se l’approdo sopra sintetizzato sembrava potersi ritenere ormai consolidato, anche alla luce di diverse successive pronunce, tanto di merito quanto di legittimità (si considerino rispettivamente, ex multis, Corte d'Appello di Catania, n. 1593/2024 e Corte di Cassazione, n. 14676/2025), con la prima delle pronunce in commento (Cass. civ., Sez. III, Ordinanza 15.04.2026, n. 9608) la Suprema Corte parrebbe porsi in una prospettiva diversa, all’interno di un percorso motivazionale apparentemente non del tutto lineare.
Vediamo più da vicino.
La Corte muove dal presupposto, del tutto coerente con la consolidata giurisprudenza sopra richiamata, secondo cui la condizione di procedibilità è soddisfatta “...mediante comparizione personale della parte, ovvero tramite un rappresentante munito di adeguati poteri sostanziali, risultanti da procura scritta, anche non autenticata”, con la conseguenza che “...la presenza del solo difensore, privo di rappresentanza sostanziale, non è sufficiente perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità”. Dal che dovrebbe logicamente indursi che, viceversa, la presenza del solo difensore, munito di rappresentanza sostanziale, sia sufficiente affinché la medesima condizione di procedibilità risulti soddisfatta.
Sennonché, poco oltre, ribadito che la natura della mediazione richiede che all’incontro davanti al mediatore siano presenti le parti, personalmente o tramite rappresentante sostanziale, si sottolinea come “...la lettura coordinata dell'art. 5, comma 1-bis, e dell'art. 8 del D.Lgs. n. 28 del 2010 [disposizioni ratione temporis vigenti] - che prevedono che le parti esperiscano il procedimento di mediazione <con l'assistenza degli avvocati> - implica una distinzione strutturale tra la parte che partecipa e il difensore che la assiste ne discende che la comparizione del solo avvocato, ancorché munito di procura, non è idonea a soddisfare la condizione di procedibilità, non potendo il difensore cumulare in sé i distinti ruoli di parte e di suo assistente”.
Quest’ultimo rappresenta dunque il passaggio problematico della pronuncia in esame, che ha certamente ingenerato confusione interpretativa.
Verosimilmente, ad avviso di chi scrive, la contraddizione è più apparente che reale. Il richiamo alla precedente giurisprudenza, dal quale come accennato l’impianto motivazionale prende le mosse, non sembra poter giustificare una conclusione che risulterebbe di segno diametralmente opposto. Appare quindi preferibile ritenere che la Corte abbia inteso ribadire come il solo avvocato, munito di procura alle liti (e non quindi di procura speciale sostanziale), non possa in alcun modo rivestire il ruolo di “parte” nel procedimento, in sostituzione del proprio assistito.
D’altra parte, con la immediatamente successiva Cassazione civile, sez. II, 24 aprile 2026, n. 10978, la Suprema Corte sembra ribadire con assoluta chiarezza i principi delineatisi a partire dal 2019, nel momento in cui afferma che nel procedimento di mediazione obbligatoria “...è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste”.
Nella fattispecie (controversia in materia condominiale), il giudice di merito aveva accertato che il condomino Tizio, non presente personalmente in mediazione, era idoneamente rappresentato dal suo difensore, “...poiché la procura speciale rilasciata dalla parte al proprio legale non era una procura alle liti (giudiziarie), bensì una procura sostanziale allegata all’istanza di mediazione, che conferiva espressamente il potere di discussione, trattazione e transazione.
A fronte della ricorrenza di una procura sostanziale, era sufficiente che essa rivestisse la forma scritta, con la sottoscrizione del rappresentato, senza la necessità di alcuna autentica, ai sensi dell’art. 1392 c.c. Infatti, la procura costituisce un negozio unilaterale, ricettizio ed astratto, in quanto autonomo rispetto al negozio gestorio sottostante, la cui sottoscrizione non esige alcuna autenticazione”.
Proprio la chiarezza dei passaggi che precedono dovrebbe, ad avviso di chi scrive, indurre ad una interpretazione “prudente” della (non del tutto chiara) ordinanza n. 9608/2026.
Vi è poi un argomento dal quale non sembra possa prescindersi.
Le due pronunce in commento si riferiscono ad un quadro normativo – il decreto legislativo 28/2010 nella sua versione ante-riforma – ben diverso da quello attuale.
Con la riforma c.d. Cartabia, il legislatore ha inserito, come è noto, nell’art. 8 del predetto decreto il comma 4, a tenore del quale “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”.
Non solo. Il successivo D.lgs 216/2024 (c.d. correttivo Cartabia) ha aggiunto al medesimo art. 8 il successivo comma 4 – bis, secondo cui “La delega per la partecipazione all'incontro ai sensi del comma 4 è conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata e contiene gli estremi del documento di identità del delegante. Nei casi di cui all'articolo 11, comma 7, il delegante può conferire la delega con firma autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Il delegato a partecipare all'incontro di mediazione cura la presentazione e la consegna della delega conferita in conformità al presente comma, unitamente a copia non autenticata del proprio documento di identità, per la loro acquisizione agli atti della procedura”.
Laddove il legislatore avesse inteso vietare il cumulo nella persona dell’Avvocato delle funzioni di legale e di rappresentante sostanziale della parte in mediazione, è lecito presumere che lo avrebbe affermato expressis verbis, senza, cioè, lasciare spazio ad ambiguità interpretative, opzione che, come si vede, non risulta affatto perseguita.
L’evoluzione giurisprudenziale, al netto di talune (più apparenti che reali?) “deviazioni” e, soprattutto, il dettato normativo post-riforma consentono dunque di affermare con ragionevole convinzione, a conclusione delle presenti note, che il nodo reale è rappresentato dal fatto che il soggetto delegato a rappresentare la parte in mediazione abbia conoscenza dei fatti e sia munito dei necessari poteri di negoziare ed eventualmente conciliare, vale a dire di disporre, sul piano sostanziale, dei diritti facenti capo al rappresentato.
Non si vede quindi per quali ragioni – laddove munito di idonea procura speciale sostanziale – l’avvocato non possa assumere la funzione di rappresentante del proprio assistito, come peraltro frequentemente avviene secondo una prassi assai diffusa.
Dopo il correttivo Cartabia, la Corte costituzionale chiede una nuova valutazione sulla questione del difensore non iscritto nel foro territorialmente competente.
Con ordinanza del 22 aprile 2024, il Tribunale di Livorno ha sollevato la questione di legittimità costituzionale in via incidentale relativamente all’art. 15 – quinquies, co. 3, D.lgs 28/2010 che, nel testo al tempo in vigore (introdotto dall’art. 7, co. 1, lett. t), D.lgs 149/2022 – c.d. “Riforma Cartabia”), prevedeva che nel procedimento di mediazione relativo alle controversie civili e commerciali la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato potesse nominare un avvocato scelto tra gli iscritti negli appositi elenchi degli avvocati istituiti presso i Consigli dell’Ordine del luogo ove ha sede l’organismo di mediazione competente.
Nel caso di specie, una parte aveva chiesto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Livorno di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, in relazione al procedimento di mediazione civile introdotto dal figlio minore dinanzi ad un Organismo di mediazione di Livorno, stante il criterio di competenza per territorio di cui all’art. 4, D.lgs 28/2010, indicando tuttavia come proprio difensore un avvocato del Foro di Pisa.
L’istanza era stata inizialmente accolta; tuttavia, decidendo sulla richiesta di liquidazione del compenso depositata dal predetto legale dopo la conclusione del procedimento, il Consiglio dell’Ordine aveva respinto la richiesta di ammissione, osservando come il difensore nominato non risultasse iscritto nell’Albo tenuto presso il Consiglio dell’Ordine territorialmente competente.
La questione è affrontata dalla Corte costituzionale con la sentenza N. 28/2026, secondo la quale deve innanzitutto premettersi che la disposizione in oggetto era stata introdotta nell’ordinamento a seguito della sentenza n. 10/2022 della stessa Corte costituzionale, con la quale sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi gli artt. 74, co. 2, 75, co. 1, e 83, co. 2, del T.U. spese di giustizia, nella parte in cui non prevedevano che la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato si applicasse anche all’attività difensiva svolta nei procedimenti di mediazione obbligatoria, quando nel corso degli stessi è stato raggiunto un accordo, e che, in questi casi, alla liquidazione del compenso provveda l’autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a conoscere della controversia.
Come è noto, nel processo civile la parte ammessa al patrocinio può avvalersi anche di un avvocato iscritto a un consiglio dell’ordine diverso da quello del luogo in cui siede il giudice competente, con l’unico limite della non riconoscibilità, in tale caso, delle spese e indennità di trasferta previste dai parametri forensi.
Considerando dunque sussistente il requisito della rilevanza, dal momento che la domanda dei ricorrenti si fondava unicamente sull’applicazione della disposizione censurata, nonché quello della non manifesta infondatezza, dato che la disciplina del patrocinio a spese dello Stato nell’ambito della mediazione in materia civile e commerciale ricalca, nella sostanza, quella relativa al processo civile, eccezion fatta solo per il requisito di ammissione previsto dalla norma censurata, il giudice a quo ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, non ritenendo sorretta da alcuna valida giustificazione la diversità di disciplina dell’accesso al gratuito patrocinio con riferimento alla mediazione civile, con conseguenze, tra l’altro, paradossali nell’ipotesi di esito negativo della mediazione, dal momento che “...riespandendosi [...] la facoltà della parte di avvalersi del proprio difensore di fiducia, anche esterno al foro del giudizio, si verificherebbe una dispersione di conoscenza in danno di quest’ultimo, il quale si troverebbe all’oscuro di tutto ciò che ha fatto parte del procedimento di mediazione”.
Soprattutto, ad avviso del giudice a quo, “...limitando la possibilità della parte di scegliere il proprio difensore, la norma censurata darebbe luogo a un’ingiustificata compressione del suo diritto alla difesa, condizionato da un’imposizione non […] strettamente funzionale a garantire il soggetto che rifiuti di avvalersi di tale diritto”.
Sennonché, successivamente all’ordinanza di rimessione, la disposizione censurata è stata modificata dall’art. 1, co. 1, lettera p), n. 3), D.lgs 216/2024 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita – c.d. “correttivo Cartabia”).
L’intervento normativo in parola ha soppresso, nel co. 3 dell’art. 15 – quinquies le parole “istituiti presso i consigli dell’ordine del luogo del distretto dove ha sede l’organismo di mediazione competente individuato in conformità all’articolo 4, comma 1”, e, soprattutto, ha aggiunto il co. 3 – bis, che così dispone: “quando l’avvocato nominato dall’interessato è iscritto in un elenco di un distretto di corte d’appello diverso da quello in cui ha sede l’organismo di mediazione competente ai sensi dell’articolo 4, comma 1, non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dai parametri forensi”.
Come risulta agevole rilevare, detta modifica ha integrato il contenuto della norma censurata proprio nel senso del dubbio di legittimità prospettato dal rimettente, poiché ha esteso al procedimento di mediazione obbligatoria la possibilità, per l’interessato, di farsi assistere da un difensore non iscritto all’elenco istituito nel luogo ove ha sede l’organismo di mediazione, con l’unico limite della non riconoscibilità delle spese e dell’indennità di trasferta.
La Corte costituzionale, quindi, conformemente alla propria consolidata giurisprudenza, “...in presenza di disposizioni sopravvenute che modifichino o integrino le norme oggetto del dubbio di legittimità costituzionale, o che incidano su di esse [...] quando lo ius superveniens possa condizionare l’applicabilità delle norme censurate nel procedimento a quo (ex plurimis, ordinanze n. 55 del 2020 e n. 230 del 2019), ovvero muti in modo sostanziale i termini della questione così come è stata posta dal giudice a quo (sentenze n. 79 del 2019 e n. 125 del 2018; in tal senso anche sentenza n. 236 del 2018) o, comunque, intacchi il meccanismo contestato» dal rimettente (sentenze n. 51 del 2019 e n. 194 del 2018)”, ritiene debba imporsi la restituzione degli atti al giudice rimettente, “...per un nuovo esame della rilevanza e della non manifesta infondatezza delle questioni”.
La Corte non manca, naturalmente, di rilevare che la disciplina sopravvenuta non contiene una disposizione transitoria, volta a regolarne l’applicabilità ai processi in corso, dal che dovrebbe inferirsi che essa spieghi i propri effetti solo dal momento della sua entrata in vigore, secondo il principio tempus regit actum.
Il Giudice delle leggi, tuttavia, osserva come vi sia motivo di ritenere che “...lo ius superveniens possa condizionare l’applicazione della norma censurata nel giudizio principale, avuto riguardo al fatto che la modifica normativa, incidendo sul procedimento volto ad accertare la sussistenza dei requisiti per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato, pone una questione di diritto intertemporale che incide sulla disciplina di un procedimento giurisdizionale”.
D’altra parte la Corte ha già avuto modo di sottolineare più volte come “...nel procedimento relativo all’ammissione al patrocinio dei non abbienti il giudice esercita una funzione giurisdizionale avente ad oggetto l’accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale (sentenza n. 80 del 2020); e i provvedimenti nei quali si esprime tale funzione hanno il regime proprio degli atti di giurisdizione, revocabili dal giudice nei limiti e sui presupposti espressamente previsti, e rimuovibili, negli altri casi, solo attraverso gli strumenti di impugnazione previsti a tale scopo (ordinanze n. 128 del 2016 e n. 144 del 1999)”.
Il regime degli effetti temporali della modifica appare, dunque, secondo la Corte, meglio inquadrabile alla luce del principio tempus regit processum, “...in base al quale la disciplina applicabile al giudizio è quella vigente nel momento in cui viene accertato il diritto che vi è stato azionato, dimodoché la relativa decisione, in base a un criterio di attualità, tenga conto di tutti i mutamenti normativi intervenuti nel corso del processo. Pertanto, non si pone un problema di retroattività o irretroattività della norma sopravvenuta, occorrendo piuttosto verificare, dall’angolo visuale degli interessi cui si riferisce la disciplina modificata, se tale norma li abbia incisi o, invece, lasciati intatti”.
D’altra parte, nella pronuncia in esame si osserva come la revoca disposta nel corso del procedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato diventi definitiva soltanto quando si consolida, per effetto di una decisione inoppugnabile o in quanto decorso il termine per impugnarla.
In altri termini, secondo la Corte, “...poiché nel caso di specie il legislatore ha abrogato la previsione di un requisito stabilito per l’accesso della parte al patrocinio a spese dello Stato – vale a dire la nomina di un avvocato interno al foro della mediazione – e tale abrogazione è intervenuta mentre è ancora in corso, nel giudizio a quo, il procedimento volto ad accertare la legittimità della revoca disposta per l’originaria mancanza di tale requisito, lo ius superveniens potrebbe spiegare efficacia sanante nell’ottica della domanda di accesso al patrocinio”.
Di qui la conclusione cui la Corte costituzionale ritiene di dover pervenire, vale a dire la restituzione degli atti al giudice a quo ai fini di una nuova valutazione in ordine alla rilevanza ed alla eventuale non manifesta infondatezza delle questioni sollevate alla luce del mutato quadro normativo.
Interessante pronuncia del Tribunale di Viterbo (6 dicembre 2025, n. 741) con la quale si chiarisce un punto di particolare importanza in materia di rapporto tra mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo: quid iuris se parte opposta non si costituisce nel giudizio di opposizione?
Il Tribunale di Viterbo conferma che l'onere di attivare nei termini di legge la mediazione obbligatoria grava "...unicamente sulla opposta in ragione della peculiare natura e struttura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo: la parte opposta solo formalmente assume la veste di parte convenuta, mentre rappresenta la parte attrice in senso sostanziale, la quale aziona la propria pretesa creditoria tramite il ricorso monitorio; la parte opponente, invece, solo formalmente assume la veste di parte attrice introducendo la fase di cognizione, mentre sostanzialmente assume la veste di convenuta che, in quanto tale, ha l'onere di contestare la pretesa creditoria azionata da controparte".
Nel caso di specie, un istituto bancario, ottenuto per il tramite di società mandataria decreto ingiuntivo nei confronti di un fideiussore, a fonte dell'opposizione proposta da quest'ultimo rimaneva contumace.
Il Giudice, verificata la correttezza della notificazione dell'atto di citazione in opposizione ai sensi dell'art. 645, co. 1, c.p.c., ha ritenuto di pronunciare nei termini di cui sopra muovendo innanzitutto da un presupposto di ordine generale: la giurisprudenza di legittimità a Sezioni Unite (Cass. Civ. SS.UU., sent. n. 19596/2020), stante il progressivo formarsi di due distinti orientamenti che per lungo tempo si erano contrapposti sul punto relativo all'onere di promuovere la mediazione all'interno del giudizio dei opposizione a decreto ingiuntivo, aveva chiarito che "...nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".
L'orientamento consolidato delle Sezioni Unite poc'anzi richiamato, peraltro, è stato poi recepito a livello normativo, con la riforma c.d. Cartabia, con l'introduzione dell'art. 5 – bis, D.lgs 28/2010, secondo il quale "Quando l'azione di cui all'articolo 5, comma 1, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, nel procedimento di opposizione l'onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo. Il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. A tale udienza, se la mediazione non è stata esperita, dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese".
"Positivizzazione", dunque, dell'approdo cui era pervenuta già dal 2020 la giurisprudenza di legittimità nel suo massimo consesso.
Ciò ribadito, il provvedimento in commento, con riferimento all'ipotesi di specie, vale a dire alla mancata costituzione dell'opposta nel giudizio di opposizione ritualmente incardinato, si esprime in termini perentori: proprio la peculiare struttura bifasica del giudizio monitorio, in precedenza richiamata, risulta ostativa "...alla possibilità di addossare su parte opponente quell'onere di attivazione della procedura di mediazione obbligatoria che, fisiologicamente, avrebbe gravato sull'opposta ove ritualmente costituita".
Pertanto, a fronte della contumacia di parte opposta dichiarata con decreto ex art. 171 – bis, c.p.c. va dichiarata l'improcedibilità della domanda giudiziale monitoria, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.
La sentenza in esame – sia consentita una breve nota conclusiva di carattere più generale – rappresenta un ulteriore corollario dell'orientamento accolto dalla Suprema Corte e successivamente recepito dal legislatore in sede di riforma.
In effetti, al di là degli argomenti di ordine logico-testuale già a suo tempo richiamati dalle Sezioni Unite, l'opzione ermeneutica prescelta si fonda – sotto il profilo sistematico – sulle diverse conseguenze derivanti dall'inerzia delle parti a seconda che si propenda per l'una o per l'altra soluzione.
Laddove infatti l'onere di incardinare la mediazione fosse posto a carico dell'opponente e questi rimanesse inerte, alla pronuncia di improcedibilità farebbe seguito l'irrevocabilità del decreto ingiuntivo; se l'onere, invece, è a carico dell'opposto, la sua inerzia comporterà l'improcedibilità e la conseguente revoca del decreto ingiuntivo; il quale ben potrà essere riproposto, senza quell'effetto preclusivo che consegue alla irrevocabilità del decreto.
Nella prima ipotesi, quindi, definitività del risultato; nella seconda, mero onere di riproposizione per il creditore, il quale non perde nulla.
Il che appare, tra l'altro, pienamente conforme a Costituzione.
In sostanza, dovendo optare tra due contrapposte interpretazioni, non può che preferirsi quella che appare in maggiore armonia con il dettato costituzionale; porre l'onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell'opponente si tradurrebbe, in caso di sua inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento che non è giurisdizionale.
La giurisprudenza costituzionale, più volte chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della c.d. giurisdizione condizionata, fornisce quindi un ulteriore e decisivo argomento nel senso che si è delineato. La Corte costituzionale ha infatti costantemente sottolineato come le forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo adempimento di oneri siano legittime purché ricorrano certi limiti; e che comunque debbano considerarsi illegittime le norme che collegano al mancato previo esperimento di rimedi stragiudiziali la conseguenza della decadenza dall'azione giudiziaria.
È ormai consolidato l'orientamento dei giudici sulla necessità che la parte partecipi personalmente alla mediazione, escludendo che la semplice delega legale (procura ad litem) sia sufficiente per la sostituzione.
Il Tribunale di Latina ha emesso una sentenza (n. 1543/2025) innovativa sul punto, affermando che, una volta chiusa la procedura di mediazione, l’assenza della procura sostanziale non è sanabile retroattivamente.
Infatti, secondo il citato Tribunale di merito, non è ammessa alcuna ratifica, dato che la procura speciale della parte assente deve essere contestuale o precedente alla mediazione.
Nella precitata sentenza, il Tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda giudiziale.
Il principio è molto chiaro: è configurabile la mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione poiché all’incontro era presente solo l’avvocato, munito di procura ad litem.
Detto orientamento è in linea con la nota sentenza della Sezione Civile III della Corte di Cassazione, del 27/03/2019, n. 8473, che costituisce un punto di riferimento per i mediatori e per il legislatore.
Sebbene durante la mediazione sia richiesta la presenza delle parti, assistite dai loro avvocati, la parte può essere rappresentata da un rappresentante sostanziale (eventualmente anche lo stesso avvocato che la assiste nella mediazione), a condizione che tale rappresentante sia in possesso di una “apposita procura sostanziale” che gli conferisca il potere specifico di transigere la questione in mediazione.
Sebbene la Corte Suprema sottolinei che non è auspicabile che la parte sia assente o si faccia rappresentare dal proprio avvocato, la giurisprudenza di legittimità ammette che la parte possa comunque farsi rappresentare da un delegato - compreso l’avvocato - a condizione che conferisca una procura speciale ad negotia, avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il potere di disporre dei diritti sostanziali in questione.
Tale procura speciale e sostanziale non necessita di autenticazione.
Per contro, la parte non può conferire tale potere tramite la procura ad litem rilasciata all’avvocato, anche se autenticata, benchè con essa possa attribuirgli ogni più ampio potere processuale (ex multis Tribunale di Latina sentenza 20.3.2021, n. 594, Tribunale di Roma sentenza 27.5.2022, n. 8475, Tribunale di Roma sentenza 15.1.2021, n. 829 e Tribunale di Velletri sentenza 8.5.2024, n. 1036).
Nel caso della mediazione obbligatoria, relativa a contratti assicurativi, trattata dal Tribunale di Latina, l’avvocato del ricorrente era presente in mediazione, in rappresentanza del cliente, sulla base di una semplice procura ad litem, autenticata dall’avvocato stesso.
Il Tribunale di Latina ha sottolineato che la procura ad litem “ancorchè comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia, dal valore meramente processuale, non attribuiva la rappresentanza sostanziale della parte.”
Di conseguenza, il Tribunale ha dichiarato l’invalida partecipazione alla mediazione dell’avvocato quale sostituto sostanziale della parte, con conseguente improcedibilità della domanda; il giudice di merito ha inoltre rilevato l’irrilevanza di una procura speciale notarile depositata a circa tre mesi dalla chiusura della mediazione, con la quale la parte dava atto di avere ratificato con efficacia retroattiva l’operato dell’avvocato durante la mediazione.
La procura speciale e sostanziale deve essere temporalmente riferibile al procedimento di mediazione, ovvero contestuale o precedente ad esso; trattandosi di condizione di procedibilità, dunque attenendo al piano sostanziale, non può essere ratificata a posteriori.
Vale la pena ricordare che la c.d. “Riforma Cartabia” ha introdotto ulteriori requisiti per la delega, inclusi aspetti formali e sostanziali come definiti nel novellato articolo 8, commi 4 e 4 bis. In conclusione, è di tutta evidenza come la questione della delega rappresenta un nodo centrale del dibattito giuridico attuale, rendendo sempre indispensabile un approfondimento mirato a salvaguardare le posizioni delle parti per il buon esito del procedimento di mediazione.
Interessante pronuncia della Corte d’Appello di Catanzaro (26 giugno 2025, n. 668), con la quale – nel solco di un’evoluzione giurisprudenziale improntata ad un progressivo transito dall’interpretazione letterale a quella teleologica, dunque finalisticamente orientata – si ha occasione di ribadire come, nell’ambito della mediazione delegata dal giudice, la convocazione del chiamato possa essere utilmente inviata al difensore costituito in giudizio, presso il quale la parte ha eletto domicilio, difensore tenuto a darne avviso alla stessa, rimanendo in tal modo parimenti soddisfatta la finalità indicata dal legislatore di informare la parte affinché possa partecipare personalmente alla mediazione.
Nel caso di specie, parte appellante, quale primo motivo di doglianza invocava l’improcedibilità della domanda di rilascio d'immobile avanzata dall’appellato nel giudizio (riunito ad altro) R.G. n. 316/2014, per omessa comunicazione personale dell'istanza introduttiva del relativo procedimento di mediazione.
Secondo il Collegio, detta eccezione non può trovare accoglimento in quanto se è vero, da un lato, che il D.lgs n. 28/2010 non prevede espressamente in alcuna sua disposizione la possibilità di comunicare l'avvio del procedimento di mediazione al difensore costituito, dall'altro “...non può non tenersi conto del principio di informalità che lo caratterizza, laddove si consideri che: a) l'art. 3, comma 3, del richiamato D.lgs n. 28/2010, sancisce che “Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità”; b) che l'art. 8, co.1, del medesimo decreto legislativo sancisce che “la domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l'orario dell'incontro, le modalità di svolgimento della procedura, la data dell'incontro e ogni altra informazione utile sono comunicate alle parti, a cura dell'organismo, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione”.
Di conseguenza, secondo la Corte d’Appello di Catanzaro, sulla base di un “...contemperamento dei richiamati principi, non può escludersi che la comunicazione della mediazione, quanto meno nel caso in cui, come nella specie, sia disposta dal giudice, possa essere utilmente inviata al difensore costituito in giudizio, presso il quale la parte ha eletto domicilio, il quale è tenuto a darne avviso alla parte, rimanendo in tal modo parimenti soddisfatta la finalità indicata dal legislatore di informare la parte perché possa partecipare personalmente alla mediazione”.
Ora, andando ad approfondire in ordine a quanto precede.
L’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, come rilevato in sentenza, prevede che “… la domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l'orario dell'incontro, le modalità di svolgimento della procedura, la data del primo incontro e ogni altra informazione utile sono comunicate alle parti, a cura dell'organismo, con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione…”.
Al contempo, l’art. 3, co. 3, del medesimo decreto legislativo afferma che “Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità”.
Occorre poi ricordare come nei casi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ex art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010 ovvero in quanto delegata dal giudice ex art. 5 – quater, D.lgs 28/2010) sia espressamente richiesta dalla legge l’assistenza legale (art. 8, co. 5, D.lgs 28/2010: “Nei casi previsti dall'articolo 5, comma 1, e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati”).
Se, dunque, in via generale e logicamente prioritaria la convocazione in mediazione va comunicata, ai fini dell’avverarsi della condizione di procedibilità, alla parte che in mediazione è chiamata, e se è vero, altresì, che il D.lgs 28/2010, non prevede espressamente in alcuna sua disposizione la possibilità di notificare la domanda al procuratore costituito, occorre anche contemperare tali principi con quello dell’informalità della mediazione (art. 8, co. 3, D.lgs 28/2010) ed in particolare degli atti del relativo procedimento, come previsto dal poc’anzi ricordato art. 3, co. 3, e con la dicitura, anch’essa già accennata, di cui all’art. 8, co. 1, “…ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione”.
Il problema si pone con particolare evidenza nelle ipotesi di mediazione demandata dal giudice (come ad esempio nel caso di mutamento di rito a seguito di opposizione alla licenza o sfratto ex artt. 657 e 658 cc. o di opposizione a decreto ingiuntivo in materia nella quale la mediazione è “obbligatoria” ratione materiae) o di mediazione delegata dal giudice in senso tecnico ai sensi dell’art. 5 – quater, D.lgs 28/2010, ipotesi nelle quali, assai spesso, nella domanda di mediazione è indicata non solo la parte chiamata ma anche il legale costituito nel giudizio. D’altra parte, la disposizione da ultimo richiamata, sotto il profilo delle modalità di convocazione, nulla ha previsto in deroga rispetto alle forme ordinarie.
Sul punto appare opportuno un cenno agli sviluppi succedutisi in ambito giurisprudenziale.
In un primo tempo, l’orientamento largamente maggioritario è stato quello a tenore del quale – sulla base di un’interpretazione meramente letterale delle disposizioni in precedenza citate – l’istanza (oggi domanda) di mediazione deve necessariamente essere comunicata alla parte, e non al procuratore costituito nel giudizio. Non risulterebbe dunque rituale la convocazione inviata solo a quest’ultimo, come invece avviene relativamente agli atti processuali. In tal senso già Tribunale di Rimini, 28 febbraio 2017; Tribunale di Palermo, 5 settembre 2019; Tribunale di Siena 5 maggio 2020; Tribunale di Cremona, 1 luglio 2021, in cui, a conferma della letteralità dell’interpretazione adottata, si rileva espressamente come “…il richiamato decreto (28/2010), infatti, non prevede in alcun suo punto la possibilità di notificare la domanda al procuratore costituito, essendo necessario che l'atto sia portato a conoscenza della parte”.
Ancora – e più recentemente – si veda Tribunale di Torre Annunziata, 21 febbraio 2023, secondo cui l’istanza di mediazione “…deve essere portata a conoscenza della controparte personalmente, a cura dell'istante o della segreteria dell'organismo di mediazione”.
Uno spiraglio, all’interno dell’orientamento in parola, sembra aprirsi con l’interessante sentenza 1 febbraio 2023, n. 178, del Tribunale di Avellino, con la quale, dopo aver ribadito come il D.lgs 28/2010 non contempli in alcuna sua disposizione “… la possibilità di notificare la domanda al procuratore legale costituito, essendo invece necessario che l'atto sia portato a conoscenza del diretto interessato”, dovendosi pertanto ritenere “… valida la notifica della comunicazione di avvio mediazione effettuata direttamente al domicilio della controparte anziché al difensore”, si osserva tuttavia che l’irregolarità della convocazione in mediazione non sarebbe sanata neppure “…dalla procura alle liti rilasciata dall'opponente al proprio difensore atteso che quanto all'ipotesi di notifica al solo avvocato e non al diretto interessato, affinché la condizione di procedibilità possa considerarsi propriamente soddisfatta, occorre quantomeno che si evinca in maniera chiara che parte chiamata abbia eletto domicilio presso il proprio legale anche con riferimento alla fase stragiudiziale, ed espressamente per il procedimento di mediazione.”
In caso di procura alle liti allegata alla domanda di mediazione contenente l’elezione di domicilio con specifico riferimento anche alla procedura di mediazione, dunque, secondo la pronuncia in parola, la convocazione in mediazione risulterebbe valida anche se effettuata al solo procuratore costituito.
Ferma restando la precauzione di regola adottata dagli Organismi di mediazione, vale a dire procedere all’invio della convocazione tanto alla parte personalmente quanto all’avvocato costituito nel giudizio, va in ogni caso richiamata la sentenza n. 586/2024 della Corte d’Appello di Napoli.
Secondo la pronuncia in esame, occorre certamente premettere come, dato che “… la funzione è quella di informare la parte personalmente perché possa partecipare all'incontro di mediazione (assistita dall'avvocato) è sicuramente sempre preferibile che anche quando il processo sia già pendente la comunicazione venga effettuata direttamente alla parte personalmente."
Occorre tuttavia considerare anche come la Corte di Cassazione, Sez. II Civ., con la sentenza 14 dicembre 2021, n. 40035, abbia affermato che la mediazione delegata dal giudice produce una "parentesi non giurisdizionale all'interno del processo" (e – sia detto qui per inciso – nella stessa pronuncia si sottolinea, anche se in tema di natura non perentoria del termine di quindici giorni, fissato dal giudice ai sensi dell’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010, per l’introduzione dell’istanza di mediazione – all’epoca vigente – come detta interpretazione sia volta a “...favorire, ove possibile ed in termini effettivi, forme alternative ma altrettanto satisfattive di tutela mediante la composizione amichevole delle liti ed al contempo conferma il carattere di extrema ratio che il legislatore della mediazione riconosce, in prospettiva deflattiva, alla tutela giurisdizionale”).
Sulla base delle considerazioni che precedono, la Corte d’Appello di Napoli, nella richiamata sentenza, ha espressamente rilevato come non possa escludersi che la comunicazione in parola “...sia inviata (anche) o esclusivamente al suo procuratore costituito presso il quale la parte ha eletto domicilio”. D'altra parte, prosegue la pronuncia in esame, se è vero che la mediazione demandata dal giudice apre una "parentesinon giurisdizionale all'interno del processo", come stabilito dalla Suprema Corte con la citata sentenza 14 dicembre 2021, n. 40035, il fatto che la comunicazione sia inviata al legale “...non impedisce che attraverso la comunicazione al procuratore costituito nel processo si possa raggiungere la medesima finalità indicata dal legislatore di informare la parte perché possa partecipare personalmente all'incontro dimediazione”. Con la conseguenza che, ad avviso del Collegio, “...appare ragionevole ritenere che la comunicazione dell'invito presso il procuratore costituito nel processo durante il quale viene disposta la mediazione sia sufficiente alla effettiva conoscibilità della stessa per la parte rappresentata.”
Un passo avanti di non trascurabile importanza.
Peraltro, anche il Tribunale di Roma (30 aprile 2024), in presenza di chiamata in mediazione tramite PEC inviata al procuratore costituito, ha ritenuto che la procedura di mediazione fosse stata regolarmente espletata.
Muovendo dal presupposto che, ai sensi dell’art. 8, D.lgs 28/2010, “...la domanda è la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”, il giudice romano ha rilevato come “...la suddetta disposizione mira, dunque, a garantire l’instaurazione del contraddittorio prescindendo dall’applicazione di rigidi formalismi: tale impostazione, del resto, trova conferma nello stesso dettato normativo atteso che, secondo l’articolo 3, comma 3 del D. Lgs. 28/2010 gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità”.
Nel caso di specie, la comunicazione de qua era stata inviata all’avvocato della parte chiamata, presso cui la stessa aveva eletto domicilio. Con la conseguenza che, ad avviso del Tribunale, “...è evidente l’idoneità dell’invito dell’attore a entrare nella sfera conoscitiva del convenuto e a consentire a quest’ultimo di partecipare al procedimento di mediazione”.
L’evoluzione giurisprudenziale, dunque, sembra evidentemente improntata ad un progressivo transito dall’interpretazione letterale a quella teleologica, e la sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro dalla quale le presenti note hanno preso le mosse non fa altro che confermare detto orientamento, ormai largamente consolidatosi.
D’altra parte, le garanzie di conoscibilità poste in favore del destinatario della chiamata in mediazione devono essere ispirate al principio generale di effettività: la comunicazione al legale è sufficiente a consentire alla parte detta conoscibilità e una diversa lettura risulterebbe caratterizzata da un eccessivo formalismo, che obiettivamente non sembrerebbe attagliarsi ad un momento, quale quello rappresentato dal procedimento mediazione, contraddistinto – oltre che dalle ben note finalità deflattive – da un’impalcatura normativa improntata all’informalità.
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a) sessioni congiunte e sessioni separate;
b) la proposta del mediatore ai sensi dell’art. 11, D.lgs. n. 28/2010;
c) la riservatezza nel procedimento di mediazione;
d) l’accordo tra le parti e gli effetti del verbale di conciliazione;
e) il ruolo del notaio nel procedimento di mediazione;
f) l’esecuzione dell’accordo in mediazione;
g) la partecipazione personale delle Parti al procedimento e la rappresentanza delle stesse;
h) i benefici fiscali previsti dal D.lgs. n. 28/2010.
Il D. Lgs 28 del 2010, prevede l’obbligatorietà dell’assistenza legale nei procedimenti riguardanti le materie assoggettate a tentativo quale condizione di procedibilità o nei procedimenti demandati dal giudice.
Il richiamo all’assistenza legale è menzionato nella nuova formulazione, post-riforma Cartabia, del D. Lgs. 28/2010 all’art.8, comma 5: “Nei casi previsti dall'articolo 5, comma 1, [tentativo obbligatorio per materia] e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati.”.
Nella versione ante-riforma l’assistenza legale era prevista al previgente art. 5, comma 1-bis: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di….. [segue elenco delle materie il cui tentativo di mediazione era obbligatorio, elenco poi ampliato con la riforma] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione”.
All’art.11, comma 4: “Il verbale conclusivo della mediazione al quale è allegato, l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati…”
A fronte di tali previsioni il legislatore ha disciplinato le seguenti conseguenze:
Art.12, comma 1: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite dagli avvocati [il legislatore utilizzando la locuzione “ove” ha previsto evidentemente la possibilità di un’alternativa], l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, anche con le modalità di cui all’articolo 8-bis, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.”
Proprio ad individuazione di rango non imperativo della norma di cui all’art. 8, il decreto legislativo 28/2010 ha previsto al richiamato art. 12 un meccanismo di garanzia per le parti che decidono comunque di partecipare in mediazione senza assistenza legale.
Al comma 1 bis del medesimo articolo “In tutti gli altri casi [ovvero quando non sussistano tutte e tre le condizioni concorrenti e l’accordo non risulta essere stato raggiunto con la partecipazione, l’attestazione e la firma degli avvocati] l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.”
Dal tenore letterale della norma è possibile trarre che a fronte di un precetto la sola sanzione, se così la si possa definire, è la minore efficacia del titolo stesso. Sarebbe, quindi, più adeguato interpretare la ratio legis nella direzione di consentire alle parti di partecipare in mediazione anche senza assistenza legale, anche nei casi per le quali il tentativo è condizione di procedibilità, nella piena disponibilità dei diritti soggettivi della parte, senza che questa scelta pregiudichi la negoziazione in mediazione e la possibilità di regolare le proprie pattuizioni con un accordo conciliativo vergato solo dalle parti e dal mediatore.
In sostanza l’accordo emergente da una mediazione non costituisce altro che un negozio giuridico, un contratto, efficace tra le parti, alle cui conclusioni le parti stesse vi sono giunte con l’ausilio di un professionista che agevola il raggiungimento di pattuizioni, avente la peculiarità di soggetto imparziale e neutrale e specifiche competenze per indirizzare le parti verso una comunicazione efficace ed esplorazione dei loro interessi.
Il legislatore ha previsto un meccanismo di controllo ove l’accordo emerso da una conciliazione risulti non spontaneamente eseguito dalle parti e si renda necessario l’intervento dell’autorità giurisdizionale.
In tal caso il giudice è chiamato a verificare i requisiti delle obbligazioni assunte sul presupposto che non essendo le parti state assistite da esperti legali (ricordiamo che la legge non richiede che il mediatore provenga necessariamente da una formazione giuridica) che abbiano preventivamente esercitato un controllo sull’aderenza dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
Dall’impostazione del decreto legislativo 28 del 2010 si può trarre la conclusione che il legislatore abbia voluto prevedere la partecipazione degli avvocati nei procedimenti di mediazione allo scopo di vigilare sulla idoneità legale dell’accordo definito dalle parti in sede conciliativa.
Tale interpretazione del testo normativo è confermata dalla giurisprudenza.
Non da ultimo il Tribunale di Roma con provvedimento del suo Presidente nel procedimento n. 5104-1/2025 conferma la non opponibilità della nullità di un accordo intervenuto in mediazione alla sola presenza di un legale di parte, avendovi l’altra parte espressamente rinunciato.
La nullità dell’accordo in assenza di legali, o di uno solo dei legali, non è prevista in alcun punto della normativa specifica ed una diversa interpretazione risulterebbe arbitraria e disinformata rispetto al tenore letterale del decreto che regolamenta l’istituto della mediazione.
Gli avvocati nel procedimento di mediazione hanno un ruolo molto importante in quanto svolgono in primo luogo un compito di prevenzione, aiutando le parti a condurre un ragionamento logico-giuridico coerente con le norme dell’ordinamento, a eseguire una valutazione prognostica circa l’esito di una possibile controversia giudiziale e ad individuare i temi che possano assumere rilevanza sia nella mediazione sia in un eventuale successivo giudizio. Ne consegue che l’ausilio legale aiuta le parti a formare un accordo sapientemente disciplinato da clausole chiare, precise, puntuali, necessarie al caso concreto, prevendendo i diversi scenari futuri possibili e le relative implicazioni, allo scopo di rendere operativo e spontaneamente eseguibile l’intesa.
Il testo di accordo conciliativo, salvo controversie particolarmente lineari, è un documento complesso che ha quale primario scopo comporre una controversia, ma anche quello di evitarne di successive su medesimi temi o ad essi collaterali.
Le parti, prive di competenza giuridica, non hanno strumenti sufficienti per predisporre testi di soluzione solidi, né può essere richiesto al mediatore di sostituirsi a parti e legali ed il quale, peraltro, potrebbe non avere le conoscenze tecniche specifiche per farlo.
Il mediatore, davanti ad una dichiarata manifestazione delle parti di non volontà di avvalersi dell’assistenza legale, non ha strumenti per imporre una diversa organizzazione del tavolo della mediazione. Il professionista, oltre al suo lavoro di intermediazione degli interessi di ciascuna parte, ha il solo compito di redigere un verbale che fotografi la partecipazione agli incontri e riporti l’eventuale accordo raggiunto.
Art. 8 comma 6: “Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione”.
Art. 11, comma 1: “Se è raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo”.
Un diverso comportamento impositivo del mediatore, terzo, imparziale e neutrale, costituirebbe una ingerenza intollerabile, incoerente con i principi posti alla base dell’istituto giuridico della mediazione civile, tra i quali l’autodeterminazione delle parti.
Conducendo l’osservazione sul piano del rapporto commerciale tra parti utenti e organismo di mediazione e suo mediatore la mediazione è ascrivibile all’erogazione di un servizio, una prestazione d’opera professionale contro pagamento. Il mediatore che si sottraesse allo svolgimento di un incontro per omessa partecipazione di un legale, pur nella piena espressa volontà delle parti di proseguire nel loro confronto, commetterebbe una violazione delle sue obbligazioni contrattuali e di quelle dell’Organismo stesso.
In ultima analisi l’assistenza legale nella mediazione propedeutica al processo civile è “obbligatoria, ma solo in funzione delle conseguenze espressamente previste dal d. lgs 28/2010.
Avv. Rosemary Perna
Il Tribunale di Palermo, con la sentenza 25 novembre 2025, n. 4747, con riferimento ad una domanda risarcitoria da responsabilità oggettiva ai sensi dell’art. 2052 c.c., coglie l’occasione per puntualizzare il rapporto tra mediazione civile e negoziazione assistita ai fini del verificarsi della condizione di procedibilità.
Lite, nel caso di specie, originata dalle lesioni personali riportate da parte attrice a seguito di un morso di cane occorso in occasione di un viaggio in treno, con conseguente responsabilità oggettiva del proprietario dell’animale, o di chi si accompagni con lo stesso, da ricondursi dunque all’ambito previsionale di cui all’art. 2052 c.c.
Come è noto, l’art. 3, D.L. 132/2014, come modificato dalla L. 162/2014, prevede che chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, fuori dai casi previsti dall’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010, deve invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, pena l’improcedibilità della domanda.
Ora, nel caso concreto, pur avendo la domanda risarcitoria un valore inferiore ai 50.000,00 euro di cui sopra, parte attrice aveva esperito, anteriormente all’introduzione della lite, il tentativo di mediazione ai sensi del D.Lgs. 28/2010 in luogo della procedura di negoziazione assistita obbligatoria.
Ebbene il Tribunale di Palermo – muovendo dalla premessa che i due istituti sono entrambi finalizzati alla risoluzione delle controversie in via stragiudiziale – ritiene che dalla lettura del citato art. 3, D.L. 132/2014, come modificato dalla L. 162/2014 – che al primo comma prevede l’obbligatorietà del procedimento di negoziazione assistita fuori dai casi dell’art. 5, comma 1-bis (oggi comma 1), D.lgs 28/2010, ed al quinto comma fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di mediazione e conciliazione comunque denominati – debba evincersi che il legislatore ha inteso dare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria.
Tale opzione, secondo il Giudice siciliano, “...trova la sua ratio nella stessa struttura del procedimento di mediazione che, prevedendo l’intervento di un soggetto terzo estraneo alle parti in lite e dotato del potere di sottoporre alle stesse una proposta conciliativa, risulta maggiormente articolato rispetto a quello di negoziazione assistita e non totalmente demandato all’autonomia negoziale delle parti”.
In sostanza, dunque, secondo il Tribunale deve ritenersi che l’esperimento del tentativo di mediazione, in luogo del procedimento di negoziazione assistita, ancorché in un’ipotesi non assoggettata a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, D.Lgs. 28/2010, risponda comunque “...alla ratio della normativa in tema di negoziazione assistita, in quanto tende ad assicurare l’espletamento di un tentativo di definizione stragiudiziale della controversia con modalità più stringenti e, almeno in ipotesi, più efficaci rispetto a quello prescritto dal legislatore”.
Da ciò, deve trarsi il conseguente principio “...a tenore del quale la mediazione può essere efficacemente esperita (con assolvimento della condizione di procedibilità prevista dall’art. 3 d.l. 132/2014) anche nei casi nei quali la legge non preveda l’esperimento obbligatorio della mediazione”.
Principio, peraltro, già in numerose occasioni fatto proprio dalla giurisprudenza: con riferimento alle pronunce più recenti, si vedano in tema Tribunale di Agrigento, 8 gennaio 2025, n. 15; Tribunale di Prato, 29 aprile 2024, n. 343; Tribunale di Gorizia, 30 gennaio 2024, n. 35; ma, già del medesimo tenore, Corte d'Appello Roma, Sez. V, 13 novembre 2023, n. 7272, nella quale, rigettando la diversa interpretazione formulata dal giudice di prime cure nella sentenza oggetto di impugnazione, si va esplicitamente a corroborare un precedente del Tribunale dello stesso Foro (sentenza n. 11431/2022) secondo il quale la mediazione obbligatoria deve ritenersi per l’appunto utilmente effettuata anche nel caso in cui sia previsto il diverso procedimento della negoziazione assistita “...in quanto la mediazione obbligatoria, comportando la presenza di un terzo imparziale quale il mediatore, offre maggiori garanzie rispetto alla negoziazione (...) A quanto già motivato dal Tribunale di Roma nel precedente citato va rilevato che lo spirito delle norme che sanzionano con l’improcedibilità il mancato esperimento dei diversi procedimenti di ADR non è quello di eliminare i processi uccidendoli in culla con pronunce in rito ma quello di sanzionare con l’improcedibilità solo le azioni nelle quali non sia stato fatto tutto il possibile per evitare il ricorso alla via giudiziaria“.
A tale proposito, si richiama - opportunamente a parere di chi scrive - quanto già espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 97/2019, in cui risultano chiaramente tratteggiate le preminenti e assorbenti caratteristiche della mediazione rispetto a quelle della negoziazione assistita. Nella richiamata decisione, infatti, la Corte osserva come entrambi gli istituti siano “...diretti a favorire la composizione della lite in via stragiudiziale e (siano) riconducibili alle misure di ADR (Alternative Dispute Resolution). Entrambi, inoltre, costituiscono condizioni di procedibilità della domanda giudiziale, il cui difetto ha peraltro conseguenze analoghe, con finalità deflattiva. A fronte di tali profili di omogeneità, e tuttavia ravvisabile nella mediazione un fondamentale elemento specializzante, che assume rilievo al fine di escludere che si sia al cospetto di situazioni sostanzialmente identiche disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ovvero che la scelta legislativa di trattare diversamente, le due fattispecie possa ritenersi manifestamente irragionevole e arbitraria, questo essendo il parametro di riferimento in materia, tenuto conto che si discute di istituti processuali, nella cui conformazione il legislatore fruisce di ampia discrezionalità. Più precisamente, il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, laddove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita”.
Il fatto che l’attore abbia avviato la procedura di mediazione in luogo della negoziazione assistita non incide dunque negativamente in ordine al soddisfacimento della condizione di procedibilità.
Le norme che sanzionano il mancato avvio dei diversi procedimenti di risoluzione alternativa delle controversie, laddove interpretate sistematicamente e non in via meramente letterale, non si pongono la finalità di eliminare i processi mediante decisioni in rito, ma quella, ben diversa, di sanzionare con l’improcedibilità quelli in cui non siano state compiute tutte le attività possibili per evitare la extrema ratio giudiziale.
L'accordo garantisce un supporto specializzato e capillare per perizie immobiliari e tecniche nei procedimenti di mediazione in tutta Italia.
ADR Intesa, organismo di mediazione civile leader di mercato in Italia e Value-re, importante società attiva nella consulenza e nella valutazione di beni immobiliari, annunciano la sigla di un accordo di partnership volto a integrare le rispettive competenze a beneficio di professionisti e privati coinvolti in procedimenti di mediazione.
L'accordo prevede che ADR Intesa si avvalga, per le esigenze dei propri procedimenti di mediazione, del network di professionisti e dei servizi messi a disposizione da Value-re. In particolare, quando una mediazione richiede l'intervento di un Consulente Tecnico di Mediazione (CTM) per la valutazione di immobili, perizie tecniche su danni, infiltrazioni, impianti, definizione di confini, divisioni di immobili e proprietà, ADR Intesa potrà contare su periti e tecnici qualificati selezionati da Value-re e disponibili su tutto il territorio nazionale.
Value-re dispone di un'ampia rete di professionisti iscritti agli Albi dei Tribunali e in possesso di adeguate certificazioni, in grado di operare con competenza e rapidità in molteplici ambiti. La collaborazione riguarderà in particolare le mediazioni in materia di successioni, divisioni di comunione, condominio, locazioni, comodato e diritti reali, settori in cui la necessità di una consulenza tecnica accurata è spesso determinante per il buon esito della procedura.
"Questa partnership rappresenta un passo importante per ADR Intesa, poiché ci permette di garantire alle parti in mediazione un supporto tecnico di altissimo livello, con professionisti qualificati e presenti in tutta Italia", ha dichiarato il dott. Salvatore Zambrino Amministratore di ADR Intesa. "La possibilità di avvalerci della rete di Value-re ci consente di aumentare l'efficienza e la qualità delle nostre mediazioni, offrendo un servizio sempre più completo e specializzato." e poi, “ affidandoci ai tecnici di Value-re, abbiamo la certezza che siano realmente terzi e che non abbiano rapporti con le parti in mediazione, ciò consentirà di aumentare il valore della CTM affinché le parti possano decidere di utilizzarla anche in giudizio, qualora non dovessero raggiungere un accordo in mediazione”
"Per Value-re, questa partnership con ADR Intesa è l'occasione per mettere a disposizione del sistema della mediazione civile l'esperienza e la capillarità della nostra rete di periti, già testata con altri grandi imprese nazionali", ha commentato l’ing Antonio Mannelli Amministratore Delegato di Value-re. "Crediamo fortemente nel valore della collaborazione interdisciplinare e siamo certi che il nostro contributo tecnico possa facilitare il dialogo tra le parti e supportare i mediatori, le parti e i loro avvocati nella ricerca di soluzioni condivise e tecnicamente fondate."
Con questa sinergia, ADR Intesa e Value-re intendono promuovere un modello di mediazione sempre più integrato, in cui l'accuratezza tecnica di professionisti validi e indipendenti, si unisce alla competenza giuridica e relazionale per favorire la risoluzione stragiudiziale delle controversie.
La circostanza che la parte chiamata in mediazione abbia comunicato la propria intenzione di non partecipare al primo incontro non costituisce valido motivo per giustificare la mancata partecipazione al procedimento.
La partecipazione al primo incontro di mediazione deve considerarsi come una condotta doverosa, che le parti non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità, circostanze non sussistenti nella fattispecie oggetto d’esame.
E’ quanto afferma il Tribunale di Milano nella pronuncia in commento, con conseguente condanna della parte convenuta – assente ingiustificata in mediazione – al versamento in favore dello Stato di una somma pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio, come previsto dall’art. 12-bis, co. 2, D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28.
Secondo il Giudice milanese, infatti, la parte convenuta (una Compagnia assicurativa)non ha opposto un valido motivo per giustificare la mancata partecipazione al procedimento di mediazione. A tal fine, infatti, non può ritenersi sufficiente la circostanza che la società resistente ha comunque comunicato l’intenzione di non voler partecipare alla procedura, come risulta dal verbale di mediazione prodotto in giudizio, atteso che “in caso di mediazione obbligatoria, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata” (così, Tribunale di Vasto, ordinanza 6 dicembre 2016).
Ne discende che “...la partecipazione al primo incontro di mediazione deve considerarsi come una condotta doverosa, che le parti non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità, circostanze non sussistenti nella fattispecie oggetto d’esame. Nel caso di specie, in effetti, risulta che la compagnia assicurativa abbia consapevolmente scelto di non partecipare al procedimento di mediazione, ritenendo non dimostrata la circostanza che <il veicolo fosse marciante alla data del presunto furto, in conseguenza dei danni riportati dal mezzo nell’evento del 27-07-2021>”.
In sostanza, l’adesione a questo passaggio non è una semplice formalità, ma un obbligo procedurale serio, che mira a favorire la composizione stragiudiziale delle liti. La sanzione, pari al doppio del contributo unificato, appare infatti finalizzata ad incentivare una partecipazione consapevole e costruttiva delle parti al procedimento di mediazione.
Dunque, ricostruendo.
L’art. 8, co. 4 – bis, D.lgs 28/2010, nel testo in vigore fino al febbraio 2023, introdotto dalla riforma del 2013, prevedeva che “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”.
In sostanza, dunque, già in forza dell’assetto consolidatosi in conseguenza della conversione del c.d. “decreto del fare”, si prefiguravano conseguenze rilevanti con riferimento all’ipotesi di mancata partecipazione al procedimento di mediazione ritenuta in sede giudiziale priva di giustificato motivo, vale a dire non solo la possibilità per il giudice di trarre, dal predetto comportamento omissivo, argomenti di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., ma anche e soprattutto la condanna della parte ritenuta ingiustificatamente renitente, nelle ipotesi di obbligatorietà del tentativo, al pagamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Detto quadro normativo, come è noto, è venuto profondamente a mutare a seguito dell’entrata in vigore, in data 28 febbraio 2023, della prima “tranche” della riforma c.d. Cartabia (D.lgs 149/2022).
L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, infatti, prevede che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente”.
La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse.
Innanzitutto, la mancata partecipazione al procedimento di mediazione che sia ritenuta priva di giustificato motivo può indurre il giudice a desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, co. 2, c.p.c. Si noti, data la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, che tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente.
Con riferimento specifico alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 –quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale), il legislatore ha aggravato le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo.
Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza.
Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione.
Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire.
Poiché, invece, la mediazione nasce da un contrasto tra le parti che il mediatore tenta di dirimere riallacciando canali di dialogo, non può esserci alcuna presa di posizione preconcetta fondata su ragioni proprie, occorrendo, invece, una partecipazione effettiva.
Il Tribunale di Roma, ad esempio, fin dalla sent. 29 maggio 2014 ha affermato che “…quanto al giustificato motivo addotto dall’assicurazione per non aderire alla disposizione del giudice emessa ai sensi dell’art. 5 co. II° (che per l’attore non è più un invito, per quanto autorevole, come previsto dalla previgente norma, ma un ordine, presidiato com’è dalla improcedibilità della domanda in caso di inottemperanza), l’affermazione avente ad oggetto la ritenuta congruità delle somme già versate, non può essere condivisa. Traslando tale ragionamento in generale si potrebbe infatti affermare che ogni qualvolta la controparte ritenga erronea la tesi della parte che l’ha convocata in mediazione (come in questo caso), e pertanto inutile la sua partecipazione all’esperimento di mediazione, essa sia validamente dispensata dal comparirvi. L’esponente non si avvede nell’aporia in cui incorre posto che così ragionando sussisterebbe sempre in ogni causa un giustificato motivo di non comparizione, se è vero com’è vero che se la controparte condividesse la tesi del suo avversario la lite non potrebbe neppure insorgere e se insorta verrebbe subito meno. La ragione d’essere della mediazione si fonda proprio sulla esistenza di un contrasto di opinioni, di vedute, di volontà, di intenti, di interpretazioni etc., che il mediatore esperto tenta di sciogliere favorendo l’avvicinamento delle posizioni delle parti fino al raggiungimento di un accordo amichevole”.
Lo stesso Tribunale di Roma (cfr., ex multis, sent. 26 luglio 2023, n. 11746) ha evidenziato come sia censurabile e, quindi, sanzionabile, il comportamento di un condominio che non partecipa alla mediazione senza alcun “giustificato motivo impeditivo” avente i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”, limitandosi, attraverso il suo amministratore, a manifestare la volontà di non voler partecipare alla mediazione.
È stato financo affermato che l’ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione possa configurare un comportamento doloso, “…in quanto idoneo a determinare l’introduzione di una procedura giudiziale – evitabile – in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi, tanto da comportare la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio” (cfr. Trib. di Termini Imerese, sent. 7 aprile 2023, n. 412, con riferimento ovviamente al regime antecedente alla riforma “Cartabia”: la sanzione prevista oggi è pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio).
Tornando conclusivamente alla pronuncia in commento, la stessa si inserisce a pieno titolo nell’ambito dell’orientamento, sempre più strutturato, tendente a considerare la mediazione – in quanto strumento efficace per evitare lunghi e costosi processi e per offrire alle parti la possibilità di raggiungere un accordo in tempi brevi e con costi ridotti – come momento di dialogo reale e consapevole tra le parti, chiamate, pur nella diversità delle rispettive posizioni, a collaborare“...in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse” (cfr. art. 8. co. 6, D.lgs 28/2010).
Ben si comprende, dunque, come dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ben possano derivare conseguenze assai onerose per la parte assente ingiustificata.
Ai sensi dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010, chi intenda esercitare in giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione.
Si tratta, pertanto, di una delle materie in cui la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
In particolare, deve innanzitutto sottolinearsi come la fattispecie in oggetto (diffamazione a mezzo stampao altro mezzo di pubblicità, vale a dire televisione, radio, siti internet, social network, cartellonistica pubblicitaria, etc.) rappresenti, all’interno dell’ambito previsionale dell’art. 5, D.lgs 28/2010, l’unica materia avente rilevanza penale. Tuttavia, non dovrà esperirsi il previo tentativo di mediazione allorché l'azione civile sia esercitata nel processo penale, giusta la previsione di cui all’art. 5, co. 6, lett. g), D.lgs 28/2010.
Il reato di diffamazione è disciplinato dall'art. 595 c.p., secondo cui “1. Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. 2. Se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a duemilasessantacinque euro. 3. Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a cinquecentosedici euro. 4. Se l'offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad una Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate”.
Ai fini della configurabilità del reato in parola occorre innanzitutto l’offesa, in termini diffamatori, da parte del soggetto agente nei confronti del soggetto destinatario; inoltre, occorre l’assenza del diffamato, vale a dire l’impossibilità per lo stesso di percepire direttamente l’offesa, al momento del verificarsi del comportamento tale da determinarla: e proprio in ciò risiede la differenza con il concetto di ingiuria, ossia la condotta consistente nell’offesa rivolta alla persona presente o comunque in grado di percepire immediatamente l’intento offensivo (l’ingiuria costituisce oggi illecito civile, a seguito dell’abrogazione dell’art 594 c.p. ad opera del D.lgs. 7/2016, pertanto il soggetto colpito dalla condotta ingiuriosa potrà agire in sede civile ai fini del risarcimento del danno; infine, la condotta diffamatoria, ai sensi dell’art. 595, co.1, c.p., deve avvenire comunicando con più persone (quindi almeno due persone) in grado di percepirla.
In secondo luogo, deve osservarsi come, ai sensi dell’art. 595, co. 3, c.p., il legislatore abbia inteso attribuire all’ipotesi di diffamazione a mezzo stampa una maggiore gravità. Ciò, evidentemente, in conseguenza della rafforzata capacità diffusiva del mezzo di comunicazione, dal momento che, da un lato, si tratta di strumento idoneo a raggiungere una pluralità indistinta di destinatari e, dall’altro, in grado di aumentare, quantomeno potenzialmente, la credibilità delle affermazioni diffamatorie stante la notorietà e l'autorevolezza della fonte. Con conseguente incremento della gravità del danno arrecato al soggetto diffamato.
Come ormai ben noto, l’utilizzo dei social network, platea virtuale ove l’utente esplica la propria personalità sotto ogni profilo ivi inclusi ambiti lavorativi, professionali ed imprenditoriali e rivolta ad un numero potenzialmente infinito di soggetti, espone l’utente stesso ad un’elevata possibilità di subire offese.
Sempre più di frequente è dato di assistere a condotte scorrette che integrano vere e proprie offese perpetrate attraverso post, commenti e tweet che in un solo “click” raggiungono contemporaneamente un pubblico infinito.
A volte, vere e proprie sequele di offese da parte di più soggetti che realizzano in pochi istanti una vera e propria campagna diffamatoria.
Eppure chi, tramite i social, pone in essere tali condotte, complice forse la non corretta percezione del mezzo utilizzato, sembra a volte non comprendere la gravità della lesione alla reputazione che dalle stesse può derivare.
Con la moltiplicazione delle condotte penalmente rilevanti e la loro sempre più semplice diffusione ad un numero indeterminato di persone a causa dei meccanismi che, sui blog, nelle chat, sulle piattaforme, ne permettono i commenti e l’immediata condivisione online (c.d. sharing), i danni potenziali o reali dell’onore, della reputazione, dell’immagine, della privacy possono essere incalcolabili. La diffamazione online è quindi una delle ipotesi di diffamazione aggravata, in considerazione del fatto che l’offesa è in grado di raggiungere un numero potenzialmente molto elevato di persone. E così determinare danni potenzialmente incalcolabili.
Dal momento che è ampiamente dimostrato come internet e le possibilità da esso fornite finiscano con il rendere più frequente il reato di diffamazione, nonché più potenzialmente nocivo, stante l’aumentata diffusività dell’offesa, occorre domandarsi come possa ottenersi la giusta soddisfazione nei confronti di chi ponga in essere detto utilizzo scorretto degli strumenti in parola.
Innanzitutto, occorre raccogliere le prove acquisendo gli screenshot con data-ora, URL e profilo dell’autore e poi archiviarle conferendo loro una data certa e rendendole immodificabili. Una modalità, ad esempio, potrebbe essere quella di inviare lo screenshot con una PEC, anche a sé stessi.
Si dovrà poi agire con gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione del soggetto che sia stato diffamato, tra i quali, naturalmente, spicca quello rappresentato dalla querela.
La querela consiste essenzialmente in un atto scritto con cui il soggetto offeso richiede all'autorità giudiziaria di procedere contro il diffamatore, affinché questi, ove riconosciuto colpevole all’esito di un processo, sia sanzionato con una condanna penale.
Una strada apparentemente semplice, della quale – tuttavia – occorre valutare attentamente l’efficacia e la rapidità.
La querela deve essere presentata entro tre mesi dalla pubblicazione del contenuto lesivo, con conseguente rischio, soprattutto ove non venga redatta da un legale, di archiviazione senza che il diffamatore subisca un processo penale.
Ove si arrivi a processo poi lo stesso non è volto a risarcire il pregiudizio subito dall’offeso, ma a sanzionare penalmente il reo.
Per ottenere il risarcimento del danno patito occorre l’ulteriore attività della costituzione civile del diffamato nell’ambito del procedimento penale ovvero una separata azione dinanzi al Tribunale Civile.
Il tutto con tempistiche spesso assai lunghe che defatigano i giusti intenti risarcitori del soggetto diffamato, soprattutto se i contenuti lesivi siano stati nel frattempo rimossi. Spesso, quindi, il diffamato desiste perché ormai è passato un lungo periodo.
In considerazione degli scenari e delle dinamiche che caratterizzano le nuove condotte diffamatorie, la mediazione civile può rappresentare un valido strumento per le parti coinvolte, ed offre numerosi vantaggi nella risoluzione delle controversie per diffamazione sui social media, soprattutto rispetto a un procedimento giudiziario tradizionale.
Nei casi di diffamazione tramite stampa e social network, la mediazione civile infatti è un passaggio preliminare obbligatorio prima di avviare un'azione legale. L'obiettivo è cercare una soluzione conciliativa con l'aiuto di un mediatore esperto, prima di ricorrere al tribunale per il risarcimento dei danni.
La diffamazione online è quella operata tramite mezzi telematici, i quali rientrano secondo la giurisprudenza tra i “mezzi di pubblicità“.
Due dei principali problemi processuali nella trattazione delle condotte di diffamazione realizzate online attengono le prove:
Caratteristiche peculiari della mediazione civile.
Un tentativo di conciliazione guidato da un mediatore terzo e imparziale per risolvere il conflitto senza andare in giudizio.
È obbligatoria per legge prima di intraprendere un'azione legale civile per diffamazione a mezzo stampa o pubblicitario (inclusi i social media).
Ridurre il carico dei tribunali e offrire una soluzione più rapida, economica ed efficace.
La parte diffamata, assistita dal proprio Avvocato, richiede l'avvio di una procedura di mediazione. Se la mediazione ha esito positivo, si raggiunge un accordo; in caso contrario, si può procedere con l'azione legale.
Tizio viene diffamato da un post su Facebook pubblicato da Caio, che lo accusa falsamente di truffe. Tizio vuole essere risarcito. Prima di fare causa, propone una mediazione civile: chiede la rimozione del post, le scuse pubbliche e 5.000 euro di danni. Se le parti trovano un accordo in mediazione, confrontandosi dinanzi ad un mediatore, che favorisce la comunicazione ed il dialogo, evitano il giudizio, con le conseguenti lungaggini e spese, e, soprattutto, possono contare su una risoluzione della controversia di cui sono i protagonisti attivi.
Nello specifico: cosa è fondamentale valutare in caso di presunta diffamazione online:
Esempio:
“Mario Rossi è un truffatore, ha fregato soldi a me e ad altre persone. Attenti a lui!”
Perché è diffamatorio: accusa grave, pubblicata pubblicamente, che lede la reputazione altrui senza prova giudiziale. È diffamazione aggravata per mezzo di un social con potenziale diffusione ampia.
Esempio:
“Questa non è una professionista, è una pagliaccia che vive di bugie.”
Perché è diffamatorio: l’offesa viene pubblicata sotto un post visibile a più persone e colpisce direttamente la reputazione della persona, soprattutto se legata alla sua attività lavorativa.
Esempio:
Un video virale in cui si fa il nome di una persona accusandola falsamente di aver avuto comportamenti scorretti sul lavoro o nella vita privata.
Perché è diffamatorio: la diffusione visiva rende il danno alla reputazione potenzialmente maggiore. Se contiene dati identificativi e affermazioni false, è perseguibile.
Esempio:
“Sapete che Laura ha rubato dal fondo cassa della scuola? Vergogna!”
E diffamazione? Sì, se il gruppo è numeroso e i messaggi sono rivolti a più persone, può configurare la diffamazione (non è ingiuria, che richiede offesa diretta e privata).
Esempio:
Una persona pubblica falsi screenshot di chat per far credere che un’altra abbia avuto comportamenti illeciti o immorali.
Perché è grave? Combina diffamazione e possibile falsificazione di prove. Può anche integrare altri reati, come falsità materiale o falsa attribuzione di fatti altrui.
Esempio:
“Evitate di collaborare con Tizio, è incompetente e poco affidabile.”
Valutazione: se le affermazioni sono generiche ma offensive e non supportate da fatti, sono diffamatorie. Critiche lecite devono essere veritiere, espresse con moderazione e rilevanti.
In sede penale, la diffamazione via social è punita più severamente perché:
In sede civile, chi si ritiene diffamato può agire per:
In materia, l’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano ha analizzato i parametri di liquidazione del danno da diffamazione a mezzo stampa utilizzati dalla giurisprudenza, onde verificare la possibilità di enucleare criteri orientativi per la quantificazione equitativa di tale danno.
I risarcimenti possono variare da poche migliaia di euro per casi di lieve entità a oltre € 50.000 per casi di eccezionale gravità. I criteri principali per la quantificazione includono la notorietà del diffamante, la diffusione del mezzo, la gravità delle offese e le conseguenze subite dalla vittima.
Criteri di valutazione che influenzano la gravità:
Le fasce (esempi)
