AVVIA UNA MEDIAZIONE: PER AVVIARE UN PROCEDIMENTO OCCORRE PRESENTARE UNA SPECIFICA ISTANZA.

AVVIA UNA MEDIAZIONE

mediazione obbligatoria

L’introduzione dell’istituto della mediazione civile nell’ordinamento giuridico italiano, come risulta evidente fin dall’originario testo del D.lgs 28/2010, ha dovuto necessariamente fare i conti con il contesto culturale nel quale il medesimo si è trovato ad operare, non certo tradizionalmente incline alla risoluzione conciliativa delle controversie civili.

Dato l’intento deflattivo del legislatore, questi non poté che ricorrere al concetto di obbligatorietà del tentativo: in determinate materie, cioè, in cui la controversia fu ritenuta in astratto “mediabile”, la mediazione venne a porsi fin dall’inizio quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con conseguente sbarramento all’accesso immediato alla sede giudiziale.

Quanto precede, si badi bene, fu peraltro previsto in via provvisoria, dato che – all’esito del monitoraggio quinquennale concepito all’interno della prima stesura del decreto legislativo – con l’auspicio di un rapido svilupparsi della “cultura della mediazione”, si sarebbe operato il passaggio alla facoltatività.

Ebbene, non può non rilevarsi come oggi, 2025, dopo due corpose riforme della mediazione civile [“decreto del fare” e “riforma Cartabia”], l’obbligatorietà non solo caratterizzi ancora l’istituto, ma sia stata rafforzata, sotto il profilo dell’ambito delle materie interessate e sotto quello – in questa sede particolarmente rilevante – dei presidi apprestati dal legislatore.

Fatte tali brevi ma doverose premesse, soffermiamoci sul concetto di “obbligatorietà”.

Cosa si intende dal punto di vista tecnico con tale espressione? E soprattutto: cosa occorre realmente affinché l’”obbligo” sia assolto?

Sotto il primo profilo, come precedentemente accennato, la scelta legislativa – fin dal 2010 –fu quella di selezionare determinate materie e di prevedere che le controverse nelle stesse rientranti dovessero essere precedute – a pena di improcedibilità della domanda giudiziale – da un tentativo di risoluzione negoziata con l’assistenza di un terzo imparziale.

Con la riforma del 2013 [D.L. n. 69/2013 convertito in legge 98/2013], il meccanismo fu riconfermato, con l’introduzione, però, di un importante accorgimento procedimentale: l’introduzione del c.d. primo incontro “filtro” di cui all’art. 8, D.lgs 28/2010, nel testo per l’appunto risalente al 2013: in sede di primo incontro, le parti [ed i rispettivi legali, se presenti] erano chiamate ad esprimersi in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’inizio del tentativo di mediazione vero e proprio.

Solo in caso di valutazione positiva di entrambe le parti si passava alla trattazione nel merito della controversia, in vista di un possibile approdo conciliativo. In caso, invece, di conclusione negativa al primo incontro, senza dunque alcun avvio di negoziazione, la condizione di procedibilità si considerava avverata, rendendo procedibile pertanto il prosieguo processuale.

A ben vedere, dunque, una sorta di “obbligatorietà attenuata”: obbligatorio ratione materiae, infatti, non era altro che il deposito dell’istanza di mediazione presso un organismo territorialmente competente con conseguente svolgimento del primo incontro – con i caratteri “preliminari” ed “informativi” di cui sopra – finalizzato ad esplorare la mera possibilità di un avvio di del tentativo di mediazione vero e proprio.

Per converso, a fronte di tale quadro procedimentale, il legislatore potenziò l’apparato sanzionatorio relativo alla mancata partecipazione della parte chiamata, originariamente limitato alla valutazione del comportamento omissivo da parte del giudice ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.

A tale proposito, fu infatti previsto che, nell’ipotesi per l’appunto di mancata partecipazione della parte chiamata al primo incontro, risultante dal verbale redatto dal mediatore, nel successivo eventuale giudizio, qualora il giudice avesse ritenuto la predetta renitenza priva di giustificato motivo, avrebbero potuto [rectius: dovuto] trovare applicazione le sanzioni di cui all’allora art. 8, ult. co., D.lgs 28/2010: vale a dire, condanna ad una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato dovuto per il giudizio.

Previsione di una sanzione applicabile nel successivo giudizio, quindi, nei confronti di chi – chiamato in mediazione - avesse ingiustificatamente ritenuto di sottrarsi financo al confronto preliminare all’interno del primo incontro, avente ad oggetto non già il merito della controversia, ma la possibilità di dare inizio ad un percorso conciliativo, pertanto meramente eventuale e subordinato alle valutazioni delle parti in tal senso.

Un tale meccanismo, alla prova dei fatti, ha certamente rappresentato un modello non sufficientemente equilibrato, dal momento che alla sanzione della improcedibilità della domanda, prevista, con riferimento al lato istante per il caso di mancato esperimento della mediazione [fermo restando il fatto che la condizione di procedibilità deve considerarsi avverata con la sola partecipazione al primo incontro di mediazione, come recentemente confermato dalla Cassazione con l’ord. n. 8050/2025], si contrapponeva, sul versante dell’invitato, al netto della “scatola vuota” dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., null’altro che una sanzione oggettivamente blanda e, oltretutto, ben raramente irrogata [malgrado il testo della disposizione – dal 2013 – preveda che a fronte della rilevata carenza di giustificato motivo il giudice “condanni” e non già “possa condannare]”.

Ora, come è noto, con la riforma “Cartabia” [L. 206/2021 e D.lgs 149/2022], non soltanto la mediazione, quale necessario passaggio preliminare a fini della procedibilità della domanda giudiziale, è stata estesa ad ulteriori materie [associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura], ma è il concetto stesso di obbligatorietà a risultare rafforzato, dal momento che, sin dal primo incontro, il mediatore è chiamato ad adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo conciliativo, cooperando in buona fede e lealmente, unitamente ai propri legali, alla realizzazione di un effettivo confronto sulle questioni controverse [art. 8, co. 6, D.lgs 26/2010].

Non è più, dunque, “obbligatorio” il mero deposito della domanda di mediazione propedeutico ad un primo incontro lato sensu “preliminare”, è “obbligatorio”, invece, il confronto effettivo sul merito della controversia: fin dal primo incontro.

Appare pertanto conseguente il ripensamento, da parte del legislatore, dell’apparato sanzionatorio volto a contrastare la mancata partecipazione alla mediazione della parte regolarmente convocata.

L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, infatti, prevede che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente”.

La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse.

A parte dunque la confermata desumibilità, in ogni caso, dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., stante la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, in forza della quale tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente, è con riferimento alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 –quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale) che l’intervento legislativo appare particolarmente rilevante.

Il legislatore, infatti, nelle predette ipotesi ha inteso aggravare le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo.

Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza.

Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione.

Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire.

Il Tribunale di Roma (cfr., ex multis, sent. 26 luglio 2023, n. 11746) ha da tempo evidenziato come sia censurabile e, quindi, sanzionabile, il comportamento di chi non partecipi alla mediazione senza alcun “giustificato motivo impeditivo” avente i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”, limitandosi a manifestare sic et simpliciter la volontà di non partecipare alla mediazione [nel caso di specie un Condominio tramite il suo amministratore].

È stato financo affermato che l’ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione possa configurare un comportamento doloso, “…in quanto idoneo a determinare l’introduzione di una procedura giudiziale – evitabile – in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi, tanto da comportare la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio” (cfr. Tribunale di Termini Imerese, sent. 7 aprile 2023, n. 412, con riferimento ovviamente al regime antecedente alla riforma “Cartabia”: la sanzione prevista oggi è pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio).

O ancora, da ultimo, Tribunale di Milano, sent. 23 luglio 2025, n. 6158, in cui si sottolinea come la partecipazione al primo incontro di mediazione debba considerarsi come una condotta doverosa, che le parti non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità, con la conseguenza che “la mancata partecipazione, se non per un motivo di forza maggiore, comporta quindi una condanna. Del resto, l’adesione a questo passaggio non è una semplice formalità, ma un obbligo procedurale serio, che mira a favorire la composizione stragiudiziale delle liti. La sanzione, pari al doppio del contributo unificato, serve infatti a incentivare una partecipazione attiva e costruttiva delle parti”.

Infine, non va dimenticato che, ai sensi dell’art, 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010, con il provvedimento che definisce il giudizio, laddove ne faccia richiesta il legale di parte vittoriosa, il giudice può condannare la parte soccombente, che non abbia partecipato alla mediazione, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata, in una misura che non ecceda nel massimo le spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione.

Ben si comprende, dunque, come dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ben possano derivare conseguenze assai onerose per la parte assente ingiustificata.

Naturalmente, siamo ai primi passi.

L’incremento dell’applicazione, a livello giurisprudenziale, delle sanzioni di cui al menzionato art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, contribuirà verosimilmente ad una sostanziale diminuzione dei casi di diserzione, ancora frequenti soprattutto con riguardo a determinate categorie - Aziende Ospedaliere pubbliche, Compagnie assicurative, Banche ed istituti finanziari – che non hanno certamente contribuito ad elevare, da quando la mediazione è entrata a far parte dell’ordinamento italiano, il tasso di partecipazione attiva al procedimento e, quindi, il raggiungimento degli effetti deflattivi perseguiti dl legislatore.

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Chiunque, alla data del 15.11.2023, non fosse inserito in alcuno degli elenchi di cui all’art. 3, co. 3, D.M. 180/2010, ha l’onere – al fine di esservi iscritto – di frequentare il nuovo corso base di cui all’art. 23 D.M 150/2023.

Le presenti note nascono dall’esigenza di chiarire, sulla base di un’interpretazione sistematica delle disposizioni di cui al D.M. 150/2023, gli adempimenti cui sia oggi tenuto chiunque, alla data del 15.11.2023, non fosse inserito – sia perché mai iscritto sia perché cancellato – in alcuno degli elenchi di cui all’art. 3, co. 3, D.M. 180/2010 (Registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione – Parte I e II – Sez. A, B e C).

Ora, preliminarmente.

L’art. 8, D.M. 150/2023, nel suo primo comma, prevede che “L'organismo che chiede l'iscrizione nel registro indica i mediatori da inserire negli elenchi e ne attesta i requisiti”. Il secondo comma della medesima disposizione, a sua volta, dispone che la predetta richiesta debba essere corredata, per ciascun mediatore, “...a) dalla dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore, a svolgere il servizio presso l'organismo richiedente e a essere inserito in uno o più elenchi di cui all'articolo 3, comma 3, lettere a), b) e c); b) dalla attestazione del possesso dei requisiti di onorabilità; c) dalla attestazione del conseguimento della laurea magistrale o a ciclo unico; d) dalla attestazione, per il mediatore iscritto a un ordine o collegio professionale, del conseguimento della laurea triennale; e) dalla attestazione del conseguimento della qualificazione formativa prevista dall'articolo 23 (Formazione iniziale dei mediatori)”.

L’art. 42, D.M. 150/2023, da parte sua, detta le regole relative al mantenimento dell'iscrizione nel registro per quanto concerne i mediatori inseriti, alla data di entrata in vigore del medesimo decreto (15 novembre 2023), negli elenchi previsti dall'articolo 3, comma 3, parte i), sezioni da A) a C) e parte ii), sezioni da A) a C) del decreto del Ministro della Giustizia n. 180 del 2010, che intendano mantenere tale inserimento.

Attraverso l’interpretazione sistematica delle predette disposizioni (quindi, sinteticamente: artt. 8, co. 1 e 2, e 42, D.M. 150/2023), si perviene alla conclusione per la quale chiunque, alla data del 15.11.2023, non fosse inserito – sia perché mai iscritto sia perché cancellato – in alcuno degli elenchi di cui all’art. 3, co. 3, D.M. 180/2010, ha ora l’onere – al fine di esservi iscritto – di soddisfare il requisito della qualificazione formativa di cui all’art. 23 D.M. 150/2023 (ossia Formazione iniziale dei mediatori, c.d. corso base), a prescindere da ogni eventuale corso frequentato in passato, ivi incluso il corso di 50 ore di cui all’art. 18, co. 2, lett. f), D.M. 180/2010. 

Chi invece, alla stessa data, era inserito in uno degli elenchi di cui sopra, aveva l’onere – per permanervi – di frequentare idonei corsi di aggiornamento entro il 31.01.2025 ai sensi dell’art. 42 D.M. 150/2023 (inizialmente entro il 15.08.2024, cioè entro 9 mesi dall'entrata in vigore del D.M. 150/2023, avvenuta il 15.11.2023; successivamente, peraltro, il termine è stato prorogato per l'appunto alla data del 31.01.2025: si tratta del corso di 10 ore, oggi non più esistente, in quanto spirato il termine per lo svolgimento dello stesso, idoneo all'assoluzione degli obblighi di aggiornamento per il biennio 2024/2025).

In sostanza, chi alla data del 15.11.2023, era già inserito quale mediatore negli elenchi di cui all’art. 3, co. 3, D.M. 180/2010, non aveva l’onere di frequentare il corso di cui all’art. 23 D.M. 150/2023 neppure laddove volesse iscriversi come mediatore presso altro nuovo organismo, fermo restando tuttavia l’onere di aggiornamento di cui all’art. 42 D.M. 150/2023 (e cioè il corso di dieci ore che doveva essere svolto entro il 31.01.2025).

Le conclusioni di cui sopra sono chiaramente espresse anche nelle FAQ del Ministero della Giustizia sui requisiti per l'inserimento negli elenchi dei mediatori (in particolare, Sez. "C"), in cui si specifica che le norme sopra richiamate "attribuiscono rilievo soltanto alla circostanza dell’inserimento – o meno – negli elenchi dei mediatori al momento dell’entrata in vigore del d.m. citato, senza operare alcun distinguo in virtù della formazione pregressa dell’interessato".

Riassuntivamente, quindi: chiunque, alla data del 15.11.2023, non fosse inserito – sia perché mai iscritto sia perché cancellato – in alcuno degli elenchi di cui all’art. 3, co. 3, D.M. 180/2010, ha l’onere – al fine di esservi iscritto – di soddisfare il requisito della qualificazione formativa di cui all’art. 23 D.M 150/2023 (Formazione iniziale dei mediatori, vale a dire lo svolgimento e il superamento della prova finale di un corso di formazione riservato a un numero massimo di quaranta partecipanti di durata non inferiore a ottanta ore, avente la struttura di cui al medesimo art. 23, oltre allo svolgimento di un tirocinio mediante partecipazione, con affiancamento al mediatore, in non meno di dieci mediazioni con adesione della parte invitata).

Da più parti ci si è posti l’interrogativo circa la possibilità, ai fini di soddisfare il requisito formativo del corso di 80 ore di cui all’art. 23, D.M. 150/2023, per chi abbia già frequentato un corso di formazione di durata non inferiore a 50 di cui agli art. 4, co. 3, lett. b) e art. 18, co. 2, lett. f) D.M. 180/2010, di frequentare un corso integrativo di 30 ore, così da addivenire al soddisfacimento del monte ore richiesto dalla normativa attualmente vigente.

Detta ipotizzata soluzione non può considerarsi perseguibile, dal momento che il corso base previsto dal D.M. 180/2010 era strutturalmente diverso da quello contemplato dall’art. 23, D.M 150/2023.

D’altra parte la conclusione che precede trova piena conferma nelle FAQ del Ministero della Giustizia sui requisiti per l'inserimento negli elenchi dei mediatori (in particolare, Sez. "C", n. 4), in cui espressamente si afferma che “...stante la diversità dei corsi, va esclusa la possibilità e utilità di istituire e frequentare corsi (di 30 o più ore) integrativi dei corsi di 50 ore di cui all’art. 18, co. 2, lett. f), D.M 180/2010. Infatti, l’art. 18 cit. richiedeva la frequenza di non meno di 50 ore totali, senza stabilire quante ore dovessero essere dedicate ai corsi teorici e quante ai pratici, aventi ad oggetto determinate materie, mentre l’art. 23, D.M. 150/2023 stabilisce che, delle 80 ore totali di corso, 40 devono essere dedicate a moduli teorici – anche su materie non contemplate dall’art. 18 cit. –, e40 a moduli pratici aventi ad oggetto specifiche attività (parimenti non menzionate dall’art. 18 cit.), con possibilità di partecipare anche ad incontri di mediazione. Come è evidente, pertanto, non potrebbero configurarsi corsi integrativi validi per chiunque abbia già frequentato un corso ex art. 18 cit., il quale potrebbe essere stato organizzato in modo variabile dai diversi enti di formazione”.

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Il Tribunale di Genova, Sez. III, con la sentenza 18 novembre 2024, n. 2952, fornisce con estrema chiarezza le coordinate cui deve rispondere la domanda di mediazione, ai fini del corretto assolvimento della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Nell’ambito di una controversia in materia condominiale, si era verificato quanto di seguito sinteticamente riportato: i condomini attori avevano originariamente impugnato, ritenendola illegittima in relazione a due punti all’ordine del giorno (approvazione rendiconto consuntivo 2019/20 e servitù di passaggio), una prima delibera assembleare, depositando la relativa istanza di mediazione. L'amministratore, nel convocare la successiva assemblea per ottenere la (allora) necessaria autorizzazione a partecipare alla mediazione, aveva nuovamente inserito all'ordine del giorno i predetti due punti impugnati, che venivano approvati una seconda volta con il voto contrario degli attori, presenti in assemblea. Gli attori impugnavano anche la seconda delibera, in relazione a due punti all’ordine del giorno (approvazione rendiconto/consuntivo 2020/21 e nomina amministratore) depositando ulteriore istanza di mediazione. L’amministratore nuovamente riteneva di reinserire all’ordine del giorno i due punti impugnati, che venivano anch’essi approvati una seconda volta con il voto contrario degli attori, presenti in assemblea.

Giunta la vicenda in sede giudiziale, il Condominio convenuto ha eccepito l'improcedibilità della domanda giudiziale per mancato esperimento del tentativo di conciliazione dal momento che, a suo dire, “...le istanze di mediazione, apparivano talmente generiche e scarne dal punto di vista del petitum, che la difesa del Condominio non poteva, in alcun modo, svolgere le proprie difese, con conseguente improcedibilità della domanda”.

Ad avviso del Tribunale, tuttavia, detta eccezione del convenuto non può nella specie trovare accoglimento.

Come è noto, la forma e le modalità di proposizione della domanda di mediazione sono disciplinate dall'art. 4, D.lgs. 28/2010. In particolare, il secondo comma della citata disposizione prevede che “La domanda di mediazione deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa”.

Rileva il Giudice come la necessità che nella domanda siano indicati l'oggetto e le ragioni della pretesa risulti funzionale “...non solo a definire il thema del procedimento di mediazione ma anche a permettere al giudice del futuro giudizio di merito di verificare la procedibilità della domanda, acclarando che il diritto per il quale si procede è lo stesso azionato dinanzi al mediatore”.

E’ pertanto necessario che la domanda di mediazione sia redatta con sufficiente chiarezza, ed in particolare, relativamente alle ragioni della domanda, le stesse dovranno “...essere identificate con i fatti posti a sostegno della richiesta, che vanno riferiti non nella loro dettagliata specificità ma nei loro tratti essenziali e strutturali”. Non sarà invece necessario indicare le ragioni di diritto della pretesa, né, tantomeno, “...allegare giurisprudenza o deduzioni o argomentazioni di diritto”.

Ciò posto, nel caso di specie i presupposti richiesti dalla normativa appaiono adeguatamente soddisfatti, in quanto – osserva il Tribunale – nella specifica sezione dell’istanza riservata all’oggetto della domanda e alle ragioni della pretesa possono rintracciarsi tutti gli elementi che il legislatore ha ritenuto necessari per la piena comprensione della richiesta di mediazione.
In particolare, quanto all'istanza depositata in data 21 luglio 2021: "impugnazione delibera assemblea 23/06/2021, punti nn. 2, 3 e 7 alla voce "oggetto domanda", per violazione diritto di verifica preventiva dei documenti contabili, per violazione delle maggioranze deliberative necessarie e per l'omessa menzione nel verbale della relazione tecnica dell'Ing. (...), citata nel corso della discussione alla voce "ragioni pretesa";

quanto all'istanza depositata in data 11 ottobre 2021: “impugnazione delibera assemblea 27/09/2021, punti nn. 2, 3 e 4 alla voce "oggetto domanda", in quanto replica della delibera approvata in data 23.6.2021, già impugnata (per violazione diritto di verifica preventiva dei documenti contabili, per violazione delle maggioranze deliberative necessarie e per l'omessa menzione nel verbale della relazione tecnica dell'Ing. (...), citata nel corso della prima discussione) alla voce "ragioni pretesa”;

quanto infine all'istanza depositata in data 13 dicembre 2021: "impugnazione delibera assemblea 16/11/2021, punti nn. 2, 3 e 4, alla voce "oggetto domanda" per la presenza degli stessi vizi delle precedenti delibere approvate in data 23/6 e 27/9/2021, già impugnate (per violazione diritto di verifica preventiva dei documenti contabili, per violazione delle maggioranze deliberative necessarie e per l'omessa menzione nel verbale della relazione tecnica dell'Ing. (...), citata nel corso della prima discussione) alla voce "ragioni pretesa".

Secondo il Tribunale di Genova, quindi, il tenore di tali istanze, come sopra richiamato, integra pienamente il rispetto dei parametri normativi, in quanto consente l'agevole individuazione delle delibere impugnate e gli aspetti delle questioni per cui sono state attivate le mediazioni, “...di talché i presupposti richiesti dalla norma appaiono adeguatamente soddisfatti, con conseguente infondatezza dell'eccezione di improcedibilità”.

Sinteticamente concludendo, quindi:

è necessario e sufficiente che la domanda di mediazione sia redatta con chiarezza. Non è invece necessario indicare le ragioni di diritto della pretesa, né allegare giurisprudenza o deduzioni o argomentazioni di diritto. Nel caso specifico, l’indicazione dei punti della delibera impugnata e gli aspetti delle questioni per cui sono state attivate le mediazioni è sufficiente ad integrare la predetta “chiarezza” della domanda.

Ciò in quanto “la necessità che nella domanda siano indicati l'oggetto e le ragioni della pretesa è funzionale non solo a definire il thema del procedimento di mediazione ma anche a permettere al giudice del futuro giudizio di merito di verificare la procedibilità della domanda, acclarando che il diritto per il quale si procede è lo stesso azionato dinanzi al mediatore.”

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Tutti gli organismi di mediazione aventi sede nel distretto di Corte d’Appello devono ritenersi competenti in ordine all’esperimento del tentativo di mediazione qualora lo stesso sia demandato nell’ambito del secondo grado di giudizio.

È la conclusione cui è pervenuta la Corte d’Appello di Napoli con la sentenza n. 36/2023.

Trattandosi di questione talvolta ancora dibattuta, e comunque tale da ingenerare dubbi nella parte onerata e/o interessata all’avvio della procedura, si ritiene opportuno tornarvi attraverso le brevi note che seguono, soprattutto al fine di sottolineare la chiarezza dell’apparato motivazionale della pronuncia richiamata.

Muoviamo da due dati normativi di riferimento.

Come è noto, ai sensi dell’art. 5 – quater, D.lgs 28/2010 (già art. 5, co. 2, nel testo antecedente la riforma c.f. “Cartabia”), “Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, fino al momento in cui fissa l'udienza di rimessione della causa in decisione, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre, con ordinanza motivata, l'esperimento di un procedimento di mediazione. Con la stessa ordinanza fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6”.

La disposizione in parola, naturalmente, deve essere coordinata con quanto previsto dall’art. 4 del medesimo decreto legislativo, in forza del quale “La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 è depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. La competenza dell'organismo è derogabile su accordo delle parti. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito”.

Nel caso di specie, la mediazione è stata disposta – ex art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010 – dalla Corte di Appello di Napoli.

Parte appellante ha quindi ritualmente depositato il verbale del primo incontro di mediazione, conclusosi con esito negativo, per la verifica degli esiti e, quindi, nella fattispecie, al fine della procedibilità della domanda, ma parte appellata ha eccepito l'improcedibilità dell'appello sulla base del fatto che la procedura di mediazione sarebbe stata esperita presso un Organismo territorialmente non competente (nello specifico, un Organismo di Mediazione con sede in Avellino).

In sostanza, secondo la tesi sostenuta dall’appellato, la circostanza che la domanda di mediazione sia stata depositata e che dunque il procedimento si sia effettivamente svolto – sia pure limitatamente al primo ed unico incontro – presso un Organismo sito in luogo diverso (Avellino) da quello del Giudice competente per la controversia (Napoli) sarebbe tale da renderlo privo di effetti ed inidoneo a soddisfare la condizione di procedibilità della domanda (di appello). Non essendosi pertanto verificata la condizione di procedibilità della domanda, così come richiesta ex lege, il giudizio non potrebbe in alcun modo proseguire.

Detta eccezione, tuttavia, secondo il Giudice di seconde cure non può ritenersi degna di pregio, dovendosi rilevare che, essendo stata la mediazione disposta nel caso di specie dalla Corte di Appello di Napoli ai sensi dell'art. 5, co. 2, D.Lgs. n. 28/2010, debbano ritenersi astrattamente competenti per territorio tutti gli Organismi aventi sede nel distretto nel quale la detta Corte esercita le sue funzioni.

Di talché, “...la procedura in questione è stata correttamente incardinata presso un organismo di mediazione che ha sede in Avellino che rientra nel distretto della Corte di Appello di Napoli (considerato che il Comune di Avellino è sede del Tribunale il cui circondario è parte del distretto territoriale per cui è competente questa Corte)”.

L'Organismo presso il quale si è svolta la mediazione era dunque competente e deve osservarsi, come la sentenza in commento in effetti osserva, la pretestuosità della richiamata eccezione, dal momento che parte appellata “...ha partecipato all'incontro di mediazione senza sollevare alcuna eccezione rispetto al corretto svolgimento della stessa”.

Aspetto, quello da ultimo ricordato, che non può in alcun modo essere sottaciuto, in quanto, essendo la competenza territoriale di cui all’art. 4, D.lgs 28/2010 derogabile su accordo delle Parti (come peraltro oggi espressamente previsto dalla menzionata disposizione, a seguito della modifica apportata in sede di riforma dal D.lgs 149/2022), qualora l’organismo investito della procedura fosse risultato effettivamente incompetente (il che nella fattispecie non è), non avesse cioè avuto sede nel distretto territoriale della Corte di Appello di Napoli, in ogni caso “...l'eccezione sarebbe risultata priva di pregio in considerazione dell'accordo tacito intervenuto tra le parti in deroga al criterio previsto dalla norma di riferimento”.

In sostanza, l’appellato – non avendo eccepito in sede di mediazione l’incompetenza dell’Organismo evocato – avrebbe in ogni caso avallato la scelta della parte istante, andando in tal modo a derogare implicitamente alla competenza per territorio.

Qualora, invece, la mediazione si fosse svolta dinanzi ad Organismo con sede esterna al distretto territoriale della Corte di Appello, l’incompetenza – salvo deroga espressa o tacita al criterio della competenza – avrebbe dovuto essere rilevata (cfr. Tribunale di Milano Sez. I Civ., 26 febbraio 2016: mediazione svolta a Roma, pertanto in un Comune fuori [dal distretto e] dal circondario di Milano, giudice territorialmente competente; o, più recentemente, Tribunale di Torino Sez. I Civ., 10 giugno 2022, che ha dichiarato l'improcedibilità in quanto la mediazione è stata svolta presso un organismo avente sede a Milano (e perciò fuori dal distretto e dal circondario di Torino, giudice territorialmente competente).

D’altra parte, la Corte osserva come una diversa interpretazione della disposizione in parola risulterebbe del tutto irragionevole posto che, da un lato, il legislatore “...ha inteso chiaramente ancorare il criterio di territorialità degli organismi di mediazione a quello del giudice competente per territorio dovendosi quindi tener conto dello specifico e diverso ambito di competenza territoriale dei diversi uffici giudiziari (giudice di pace, tribunale, corte di appello)”; e che, dall’altro, “...la ratio della norma in questione è indiscutibilmente (soltanto) quella di favorire l'incontro tra le parti al fine di consentire l'effettivo svolgimento della mediazione evitando condotte elusive e, comunque, finalizzate ad ostacolare l'incontro, in tal modo vanificando sin dall'origine lo scopo della mediazione, sostanzialmente privando di utilità e riducendo ad una vuota formalità il procedimento così introdotto”.

Peraltro la Cassazione (Cass. civ., Sez. VI - 3, Ord., 02/09/2015, n. 17480), ha da tempo chiarito come il meccanismo legislativo postuli che “...sia dapprima individuato il foro giudiziale, secondo le regole sottese a tale determinazione, e solo di riflesso sia individuato l'organismo cui accedere in fase conciliativa”. Di talché, come è ovvio, allorché la mediazione sia demandata dal giudice non possono sussistere dubbi circa l'individuazione dell'ambito territoriale entro il quale deve essere presente la sede dell'organismo presso il quale svolgere la procedura di mediazione.

Infine, giova rammentare che fin dal 2013 (in occasione cioè della riforma del D.lgs 28/2010 apportata dal c.d. “Decreto del Fare”, con la quale venne introdotto il criterio di territorialità per la scelta dell’Organismo di mediazione innanzi al quale introdurre il procedimento), il Consiglio Nazionale Forense aveva inteso chiarire, in via interpretativa, come “...per determinare la competenza dell'organismo di mediazione, una volta individuato il giudice competente secondo le norme del c., occorrerà fare riferimento all'ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari, rispettivamente: distretto per la Corte d'Appello, circondario per il Tribunale, mandamento per il giudice di pace ed ambito territoriale regionale per il c.d. tribunale delle imprese (...) Premessa la tendenziale derogabilità della competenza territoriale degli ODM (...) modalità attraverso le quali può essere esercitata l'autonomia privata in ordine alla competenza territoriale dell'ODM (...) ipotesi, probabilmente più frequente, sarà quella in cui dalla mancata contestazione della parte invitata, deriverà l'implicito accordo in deroga. Qui manca l'accordo preventivo, ma l'accettazione dell'invito a presentarsi davanti ad un ODM in un luogo diverso da quello di competenza del giudice, provoca, come avviene nel processo, la tacita accettazione della deroga (...) Nel caso di effettivo svolgimento della mediazione dinnanzi ad un organismo territorialmente incompetente se (...) non si è raggiunto l'accordo, la presenza della controparte ha garantito la tacita deroga alla competenza e quindi la condizione di procedibilità si considererà rispettata”.

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L'assenza della banca opposta nel procedimento di mediazione obbligatoria comporta la revoca del decreto ingiuntivo emesso e una condanna alle spese processuali.

Con sentenza del Tribunale di Teramo del 15 luglio 2025, i giudici di merito hanno ribadito che nelle controversie in materia di contratti bancari, in cui la mediazione è prescritta dalla normativa (art. 5 d.lgs. 28/2010) come condizione necessaria per procedere con l'azione giudiziale, il mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria a causa dell'assenza e/o inerzia della banca opposta conduce alla revoca del decreto ingiuntivo impugnato.

Tale decisione si inserisce nel più ampio dibattito giurisprudenziale sull'effettività della mediazione e sulle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di conciliazione previsto dalla legge.

Il Tribunale di Teramo, in linea con l'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 19596/2020), ha confermato il principio secondo cui la mediazione costituisce non solo un obbligo procedimentale ma anche un presupposto fondamentale per la validità dell'azione monitoria.

Un elemento peculiare del caso esaminato riguarda la posizione della banca opposta, che non ha mai partecipato al procedimento di opposizione al decreto ingiuntivo, rimanendo contumace nel giudizio principale nonostante la corretta notifica dell'atto di citazione.

Il Tribunale ha sottolineato che, alla luce della struttura particolare del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di avviare la mediazione non può gravare sulla parte opponente, come ormai espressamente e pacificamente stabilito dal legislatore con l’art. 5, comma 1-bis del d.lgs. n. 28 del 2010.

Sebbene formalmente designata come parte attrice ai fini del giudizio di cognizione, questa assume invece il ruolo sostanziale di convenuta, contestando la pretesa creditoria avanzata dalla parte opposta tramite il decreto ingiuntivo.

La parte opposta, che è in realtà l'attrice sostanziale, ha l'obbligo di sostenere i fatti fondanti la propria domanda creditoria.

L'assenza della banca opposta nel procedimento oppositivo, unitamente alla sua contumacia dichiarata nei termini dell'art. 171-bis c.p.c., tramite documentazione comprovante la regolare notifica dell'atto introduttivo, determina quindi il riconoscimento dell'improcedibilità della domanda monitoria.

Come conclusione, il Tribunale ha disposto la revoca del decreto ingiuntivo impugnato e condannato la banca al pagamento delle spese di lite, riaffermando il principio secondo cui l'inadempimento degli obblighi relativi alla mediazione obbligatoria sortisce conseguenze rilevanti sul piano processuale e sostanziale.

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Con il Decreto del 01 agosto 2023, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 183 del 07 agosto 2023, il Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze modificano il decreto legislativo n. 28/2010 sugli incentivi fiscali nell’art. 20 disciplinando la procedura e le modalità di presentazione della domanda per ottenere il riconoscimento del credito di imposta e la determinazione, liquidazione e pagamento dell’onorario spettante all’avvocato della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

Crediti d’imposta riconosciuti per le mediazioni presentate dopo il 30 giugno 2024

Dal 1° luglio 2024, le parti coinvolte in una procedura di mediazione civile possono beneficiare di specifici crediti d’imposta legati ai costi sostenuti per l’indennità di mediazione e per l’assistenza legale.

Per usufruire di questi crediti d'imposta, le parti devono presentare una domanda tramite l'apposita piattaforma online del Ministero della Giustizia, vediamo quindi la procedura da seguire.

Come richiedere il credito d’imposta per la mediazione civile

La domanda per richiedere il credito d’imposta va presentata tramite il Portale online Isg.giustizia.it fornito dal Ministero della Giustizia accedendo con gli attuali sistemi di identità digitale.

La procedura di richiesta del credito d’imposta

Una volta entrati nel portale con le credenziali SPID, CIE o CNS, occorre registrarsi e selezionare l’icona “istanza credito d’imposta”.

Entrati nel form, bisogna selezionare, nella barra in alto, “istanza credito imposta” e caricare “Nuova istanza”. Quindi, selezionare per chi si inserisce l’istanza.

Il Portale chiede espressamente di inserire l’indirizzo mail PEC, per ricevere le comunicazioni che, comunque, rimarranno presenti nell'apposita area riservata della piattaforma. 

Date tutte le autorizzazioni, è necessario salvare e proseguire.

In seguito, bisogna scegliere la tipologia di procedura, i dati della mediazione e i dati di riconoscimento del credito d’imposta.

In caso di Mediazione - ai sensi dell’art. 17, commi 3 e 4 del D.lgs n.28/2010 si avranno le seguenti sezioni: 

  • Dati mediazione con i seguenti campi: Numero ordine ODM 
  • Nome ODM 
  • Numero identificativo procedimento registrato 
  • Valore della lite 
  • Materia controversia 
  • Data accordo di conciliazione registrata oppure Data del verbale di constatazione del mancato raggiungimento accordo 
  • Dati riconoscimento credito d'imposta con i seguenti campi: Fattura emessa da 
  • Numero fattura emessa 
  • Importo fattura emessa 
  • Data fattura emessa 
  • Bonifico oppure Carta di credito/Bancomat
  • Importo di pagamento
  • Data di pagamento
  • Estremi identificativi del pagamento effettuato

È possibile inserire più fatture per procedura, selezionando l’apposito pulsante Aggiungi fattura.

Una volta indicati i dati obbligatori minimi (segnati da asterisco (*) e la scritta campo obbligatorio in rosso), si abiliterà il pulsante Aggiungi Procedura per registrare la procedura e visualizzarla nella tabella in alto.

Terminata la compilazione dei dati richiesti, si seleziona il tasto Salva e Invia istanza, il sistema registra i dati e porta l’istanza nello stato di IN ATTESA DI VALIDAZIONE.

La domanda di attribuzione dei crediti d'imposta di cui sopra, a pena di inammissibilità, è presentata online tramite l'apposita piattaforma entro il 31 marzo 2025.

Crediti d’imposta per la mediazione: attribuzione, verifica e modalità di utilizzo

Ricevute le domande di attribuzione dei crediti d’imposta di cui al presente capo, il Ministero effettua le verifiche ritenute necessarie e, con decreto del capo dipartimento per gli affari di giustizia, riconosce l’importo del credito di imposta effettivamente spettante a ciascun beneficiario, nel rispetto dei limiti indicati dall’art. 20, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 28 del 2010. Il Ministero, entro il 30 aprile 2025, comunica al richiedente l’importo del credito d’imposta spettante ai sensi del comma 1, in relazione a ciascuna delle richieste.

Il credito d'imposta è revocato se è accertata l'insussistenza dei requisiti soggettivi o oggettivi o se la domanda di attribuzione del credito contiene dati o dichiarazioni non veritiere e sono fatte salve le eventuali conseguenze previste dalla legge civile, penale e amministrativa

I crediti di imposta, riconosciuti in conformità al presente decreto, sono utilizzabili in compensazione, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione di cui agli articoli 8, comma 2, e 11, comma 3, del presente decreto tramite modello F24, presentato, a pena di rifiuto dell’operazione di versamento, esclusivamente tramite i servizi telematici messi a disposizione dalla Agenzia delle entrate.

FAQ
Domande frequenti sul credito d'imposta per la mediazione civile

Il credito d’imposta per la mediazione civile è un’agevolazione fiscale riconosciuta alle parti che partecipano a una procedura di mediazione. Copre parzialmente o totalmente i costi dell’indennità di mediazione e dell’assistenza legale, fino a determinati limiti.

  • Fino a 600 euro per l’indennità di mediazione, se la procedura si conclude con un accordo conciliativo.
  • Fino a 600 euro per il compenso dell’avvocato che assiste nella mediazione, se obbligatoria per legge o demandata dal giudice.
  • Fino a 518 euro per il contributo unificato versato in caso di giudizio estinto a seguito della conciliazione.

Possono fare richiesta le parti coinvolte in una mediazione civile avviata dopo il 30 giugno 2024, purché abbiano sostenuto i relativi costi e abbiano documentazione fiscale adeguata.

La richiesta deve essere inviata online tramite il Portale Isg.giustizia.it, utilizzando un’identità digitale SPID, CIE o CNS.

La domanda deve essere inoltrata entro il 31 marzo 2025 tramite la piattaforma online.

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L’art. 9, D.lgs 28/2010 testualmente prevede: “1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo o partecipa al procedimento di mediazione è tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. 2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti”.

Sotto il profilo soggettivo, pertanto, si può senz’altro affermare che con la riforma Cartabia si sia sgombrato il campo da ogni dubbio in ordine al novero dei soggetti tenuti al segreto, dal momento che l’ambito in parola è stato espressamente esteso a tutti coloro che in qualche modo abbiano a che fare con il procedimento di mediazione, come, ad esempio, il consulente tecnico eventualmente nominato dall’Organismo su richiesta delle Parti, i consulenti di parte che presenzino agli incontri di mediazione, coloro i quali partecipino ai fini della pratica forense, etc.

Sotto il profilo oggettivo, di ben più rilevante interesse, la normativa in vigore appare in effetti altrettanto chiara.

Infatti, secondo il co. 1 del citato art. 9, l’obbligo gravante durante la procedura sui soggetti come sopra individuati riguarda “le dichiarazioni rese dalle parti” e “le informazioni acquisite durante il procedimento”.

L’ambito oggettivo del concetto di riservatezza appare quindi esattamente individuato dalla disposizione in esame.

Di conseguenza, non tutto quello che accade o viene dichiarato nel corso del procedimento di mediazione può considerarsi coperto da segretezza, dal momento che, diversamente opinando, il concetto stesso di verbalizzazione dell’incontro verrebbe ad essere svuotato di ogni reale significato: ben potranno quindi essere verbalizzate le circostanze di tempo, di luogo, le identità delle presenze all’incontro, gli accadimenti che vengano a verificarsi nel corso dell’incontro, etc.

Molto diverso si presenta l’aspetto relativo al merito della discussione. Come espressamente previsto dal citato art. 9, co. 1, D.lgs 28/2010, le posizioni prospettate dalle parti, le eventuali proposte e controproposte delle stesse, i riconoscimenti reciproci che dovessero avvenire nel corso della negoziazione, le motivazioni delle proposte o dei dinieghi, non possono che rientrare nell’area della riservatezza e quindi non possono che essere escluse dalla verbalizzazione.

In particolare, quanto alle proposte che una parte intenda avanzare nel corso della seduta, le stesse potranno essere verbalizzate solo con il consenso di tutte le parti, non potendo che rientrare le stesse nell’ambito delle “dichiarazioni rese dalle parti”.

A tale conclusione sembra debbano ricondurre argomenti tanto di ordine testuale quanto di ordine logico, prima ancora che giuridico.

Sotto il primo profilo, il richiamo al “consenso della parte dichiarante” è contenuto esclusivamente nel secondo comma della disposizione in esame, dedicato esclusivamente alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e pertanto, sotto il profilo soggettivo, non a caso rivolto al solo mediatore, unico soggetto abilitato ad interloquire con le parti ed i rispettivi legali per l’appunto all’interno delle sessioni separate.

Ma – al di là del richiamato dato testuale – non si vede come le eventuali proposte (o rinunce) formulate nel corso del procedimento possano considerarsi non rientranti nel novero delle dichiarazioni rese dalle parti e – quindi – delle informazioni acquisite durante il procedimento: chiunque, partecipante al tavolo della mediazione, sarebbe altrimenti libero di divulgare la proposta conciliativa avanzata da una delle parti ovvero la rinuncia alla quale la stessa si sia dichiarata disponibile, con conseguenze fin troppo immaginabili.

Il fatto che la parte dichiarante espressamente presti il consenso alla verbalizzazione della propria proposta potrebbe evidentemente risultare strumentale ad una “acquisizione di posizione”, per così dire, rispetto alla quale la controparte ben potrebbe vantare il diritto ad essere garantita dal principio di riservatezza.

Come ben noto a chi abbia pratica concreta con i procedimenti di mediazione, è frequente il caso in cui una delle parti (per il tramite del proprio legale) richieda al mediatore di verbalizzare la proposta conciliativa formulata e non ritenuta congrua dall’altra parte, la quale, di conseguenza, si oppone a detta richiesta.

Ora, a prescindere dalla considerazione del fatto che nessuna disposizione contenuta nel D.lgs 28/2010 prevede espressamente un’ipotesi siffatta, sembra evidente che la proposta conciliativa in parola non possa essere riportata a verbale dal mediatore, proprio in quanto attinente al merito della controversia e, in quanto tale, coperta dall’obbligo di riservatezza, a meno che lo stesso non sia espressamente derogato da tutte le parti.

E non sembra affatto che il mediatore possa considerarsi esonerato dal vincolo di riservatezza “a richiesta” della sola parte dichiarante cosi come disposto dal successivo art. 10, dal momento che la disposizione da ultimo citata non può che essere inserita in un contesto successivo, quello giudiziale, che presuppone evidentemente l’esito negativo del tentativo di conciliazione.

Sulla base delle considerazioni che precedono, pertanto, ai fini della verbalizzazione della proposta di conciliazione sembra assolutamente doversi considerare in ogni caso necessario il consenso di tutte le parti partecipanti alla mediazione. Solo le parti, tutte, potranno pertanto derogare al vincolo di riservatezza, consentendo al mediatore di verbalizzare la proposta conciliativa formulata da una di esse e ritenuta dall’altra non satisfattoria.

In conclusione, a suffragio di quanto precede, si consideri quanto disposto dall’art. 11, D.lgs 28/2010, co. 1, secondo cui “Quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore ne dà atto nel verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale”. Ebbene, non sembra casuale la circostanza che il co. 2 della medesima disposizione espressamente preveda che “Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento”.

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L’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, che ha subito importanti modifiche da parte della riforma Cartabia, prevede le materie per le quali, chi intende avviare una causa, deve prima esperire la procedura di mediazione, tra le quali troviamo espressamente elencate “le liti relative a condominio”. Il successivo comma 2 del medesimo articolo 5 prevede l’obbligo di esperire in via preventiva la mediazione, in quanto condizione di procedibilità della domanda giudiziale, quando la controversia sorge in una delle materie indicate nel precedente comma 1. In forza del disposto dell’art.71-quater, comma 1, disp. att. c.c. - che individua l’ambito di applicabilità della condizione di procedibilità in materia condominiale, specificando che, per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, 1 comma, del d.l. 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice civile (e cioè dall’art. 1117 all’art. 1139 c.c.) e degli articoli da 61 a 72 delle disposizioni per l’attuazione del codice civile – è indubbio che una controversia relativa all’impugnazione di una delibera assembleare debba essere oggetto di mediazione obbligatoria, rientrando a tutti gli effetti nella materia condominiale. Ma quali devono essere i contenuti essenziali della domanda di mediazione affinchè si possa affermare che è stata soddisfatta la condizione di procedibilità della domanda giudiziale? Il Tribunale di Roma, con la recente sentenza n. 3910 del 29/02/2024 (conforme Tribunale di Foggia, sentenza del 01.10.2020), ha affrontato proprio il suddetto argomento, fornendo altresì le necessarie indicazioni da inserire nell'istanza di mediazione in caso di impugnazione di una delibera assembleare. Il caso concreto da cui trae origine la sentenza in esame è il seguente: un condomino intendeva impugnare una delibera assembleare, depositava quindi l’istanza di mediazione, chiedendo la convocazione del Condominio, ma motivando semplicemente la domanda con una sola indicazione:

“Impugnazione delibera assembleare del ….”

La mediazione aveva esito negativo e il Condomino evocava quindi in giudizio il condominio, producendo il verbale di mediazione e illustrando - soltanto nella domanda giudiziale - i motivi per i quali chiedeva al Tribunale di accertare e dichiarare la nullità e/o l’annullabilità e/o, comunque, l’illegittimità e l’invalidità della delibera suddetta. Il condominio convenuto si costituiva in giudizio, impugnando e contestando le deduzioni attoree ed eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità della domanda e la conseguente tardività della impugnazione. Il convenuto eccepiva che l’attore aveva attivato la mediazione, chiedendo genericamente l’impugnazione della delibera, senza tuttavia specificare i motivi di impugnazione e i vizi della delibera, rendendo di fatto non assolta la condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 e, di conseguenza, tardiva l’impugnazione. La difesa del convenuto sosteneva infatti che l’istanza di mediazione fosse priva dei requisiti minimi per la sua validità, in spregio a quanto indicato dall’art. 4, comma 2, del D.Lgs. n. 28/2010 che specifica come la domanda di mediazione deve indicare “…..l’oggetto e le ragioni della pretesa”. Il Tribunale di Roma, con la precitata sentenza, accoglieva la tesi difensiva del convenuto e dichiarava quindi improcedibile l’impugnazione della delibera, per i seguenti motivi:
  •  Vista la ratio deflattiva della mediazione, l’istanza con la quale si intende impugnare una delibera assembleare deve necessariamente avere un contenuto minimo che è quello indicato dall’art. 4, comma 2, del D.Lgs. n. 28/2010, che poi è in sostanza equivalente al dettato dell’art. 125 c.p.c, relativo al contenuto degli atti processuali (esclusi solo gli “elementi di diritto”).
  •  Se manca, come nel caso di specie, qualsiasi riferimento ai singoli motivi di impugnazione della delibera (che costituiscono, fra l'altro, ciascuno autonoma causa petendi) o ancora al petitum, si impedisce alla parte chiamata non solo di conoscere la materia del futuro giudizio, ma anche di partecipare con cognizione di causa al procedimento di mediazione.
  •  Nel caso di specie, la mancata indicazione degli elementi essenziali dell'istanza aveva altresì impedito ai Condomini di valutare in assemblea l'opportunità o meno di autorizzare l'amministratore a prendere parte a tale procedimento, sostenendone i relativi costi (la mediazione si era svolta prima dell’entrata in vigore della Riforma Cartabia).
  • Una domanda di mediazione generica sotto il profilo del petitum e della causa petendi non può quindi considerarsi validamente espletata e comporta l'improcedibilità della domanda.
Il Tribunale di Roma non ha ritenuto condivisibili le difese dell'attore, il quale riteneva che l'istanza così formulata - per quanto generica - sarebbe stata comunque sufficiente a consentire la partecipazione del Condominio convenuto, che avrebbe pur sempre potuto chiedere maggiori delucidazioni nel corso del primo incontro. Ne consegue che l'improcedibilità della domanda giudiziale, dichiarata dal Tribunale, ha comportato la definitiva inammissibilità dell'impugnazione della delibera assembleare per intervenuta decadenza; infatti, l'effetto interruttivo del termine, prodotto dall'instaurazione del procedimento di mediazione, non può dirsi realizzato in presenza di un'istanza generica e di un procedimento svolto in modo irregolare. Ma vi è di più. Secondo il Tribunale romano, se è vero che per la mediazione ante causam è sempre possibile sanare l'improcedibilità potendo il giudice demandare un nuovo esperimento della mediazione e - solo in caso di mancato esperimento della nuova mediazione - pronunciare l'improcedibilità della domanda, tuttavia, nel caso di impugnazione di delibera condominiale, l'istanza di mediazione ha anche una sua specifica ed ulteriore finalità, che è quella di impedire la decadenza dalla domanda giudiziale prevista espressamente dal codice civile (cfr. art. 1137 c.c. e art. 8 d.lgs. n. 28/2010). Secondo l’orientamento del giudice di merito, infatti, consentire ad un soggetto di avvalersi del beneficio dell'interruzione dei termini di decadenza con la mera presentazione di un’istanza che non presenti i requisiti minimi di validità, significherebbe infatti vanificare l'istituto della mediazione, relegandolo ad un mero adempimento burocratico, in contrasto con la ratio ad esso sottesa ed incentivare il suo uso meramente dilatorio, a beneficio di un'unica parte (nel caso di specie, la parte che impugna la delibera assembleare). Una domanda di mediazione generica sotto il profilo del petitum e della causa petendi non può quindi considerarsi validamente espletata e comporta l'improcedibilità della domanda di mediazione depositata. Oltretutto, osserva ancora il Giudice romano, nella specie, non si è neppure trattato di semplice asimmetria tra quanto ha costituito oggetto e titolo dell'istanza di mediazione e quanto rappresentato dall'attore nel successivo giudizio in tribunale, quanto piuttosto della totale assenza nell'istanza di mediazione degli elementi di fatto oggetto della pretesa dell'attore che non hanno consentito il corretto svolgimento della mediazione. Da ultimo, il Giudice di merito ricorda che - come previsto espressamente dall’art. 4, comma 2, del D.Lgs. n. 28/2010 - l'istanza di mediazione, al pari degli atti processuali, per essere considerata valida ed efficace, deve necessariamente indicare:
  • la delibera che si intende impugnare;
  • l’enunciazione del provvedimento (nullità o annullabilità) che s'intende richiedere al giudice in caso di fallimento della conciliazione;
  • la sintetica indicazione dei motivi di impugnazione (causa petendi).
E ancora, il Tribunale di Roma osserva come la mediazione abbia un'indubbia valenza deflattiva e che, di conseguenza, l'istanza con la quale si intende impugnare il deliberato deve necessariamente avere il contenuto minimo indicato dalla predetta norma (art. 4, comma 2, del D.Lgs. n. 28/2010) proprio per consentire alla controparte, chiamata in mediazione, di conoscere la materia del futuro contendere e di prendere posizione su di essa già nel corso della procedura mediante le opportune difese. In conclusione, tale contenuto minimo risponde proprio all'esigenza di rendere fattiva la soluzione alternativa e/o conciliativa della controversia in mediazione, anche e solo nell'intento di provocare una contrazione del thema decidendum nella successiva fase processuale (ad es. su questioni superate in relazione alle difese svolte).

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Sin dall’originario testo del D.lgs 28/2010, la materia condominiale rientra nell’alveo in cui la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si tratta, dunque, delle controversie derivanti dalla violazione o dalla errata applicazione delle disposizioni riguardanti il condominio, vale a dire Libro II, Titolo VII, Capo II del codice civile (vale a dire artt. 1117-1139) e degli articoli da 61 a 72 delle disp. att. c. c. Posto che l’obbligatorietà del tentativo di mediazione deve considerarsi estesa anche al c.d. condominio minimo, al c.d. condominio orizzontale e al supercondominio, tra le controversie in materia condominiale rientrano, in via non esaustiva, quelle relative alle parti comuni ed alla destinazione d’uso di esse, quelle – frequentissime – inerenti l'impugnazione delle delibere condominiali (art. 1137 c.c.), quelle relative all’amministratore ex artt. 1129-1133 c.c., le controversie riguardanti il regolamento di condominio, etc. A tutti gli effetti “condominiali” – e quindi assoggettate alla condizione di procedibilità rappresentata dalla mediazione – devono poi essere considerate le controversie in materia di riscossione dei contributi condominiali (art. 63 disp. att. c.c.), nonché quelle relative all’amministratore, di cui agli artt. 66 e 67 disp. att. cc., oltre a quelle concernenti le tabelle millesimali (artt. 68 e 69, disp. att. c.c.) ed i regolamenti di condominio (artt. 70 e 72, disp. att. c.c.), come anche le controversie in materia di scioglimento de condominio di cui agli artt. 61 e 62 delle medesime disp. att. c.c. Diversa la situazione, invece, per quanto concerne la tematica della revoca dell’amministratore. A tale proposito va rilevato che è ben vero che, come in precedenza già osservato, nel novero delle controversie in materia condominiale rientrino anche quelle ricomprese negli articoli 61 a 72 delle disp. att. c.c., tra le quali, pertanto, anche l’art. 64 (revoca dell’amministratore), ma è altresì vero che l’art. 5, co. 6, lett. f), D.lgs 28/2010, esclude l’applicabilità della norma di cui al comma 1 dello stesso articolo nell’ipotesi (come quella in esame) dei procedimenti in camera di consiglio. Detta inapplicabilità si giustifica, secondo la giurisprudenza ormai largamente prevalente, con il carattere eccezionale ed urgente dell’azione in parola, ispirato dall’esigenza di assicurare una rapida ed efficace tutela della corretta gestione dell’amministrazione condominiale; peraltro, tali argomentazioni trovano riscontro, dal punto di vista esegetico, dalla significativa elencazione di cui al citato art. 5, co. 6, D.lgs 28/2010, di tutti i procedimenti logicamente collegati dalle caratteristiche di celerità, informalità e semplicità, oltre che dalla definibilità degli stessi con provvedimenti non aventi il carattere della definitività e decisorietà (senza omettere la considerazione in ordine alla circostanza che il precedente comma quinto ha riguardo ai provvedimenti cautelari ed urgenti). Con riferimento all'opposizione a decreto ingiuntivo, occorre oggi tenere ben presente la previsione di cui all’art. 5 – bis, D.lgs 28/2020, introdotto dalla c.d. riforma Cartabia, secondo il quale, accedendo alla ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. SS.UU. sent. n. 19596 del 18 settembre 2020), il ricorrente opposto, formalmente convenuto nel relativo giudizio, deve considerarsi attore sotto il profilo sostanziale, mentre l’opponente, che formalmente ha agito, sempre sotto il profilo sostanziale deve ritenersi convenuto. Pertanto l’opposto, titolare della pretesa sostanziale azionata, divenuta oggetto del giudizio di opposizione, ha l’onere di promuovere il tentativo di mediazione, subendo, in mancanza, la declaratoria di improcedibilità della domanda, con conseguente venir meno della pretesa sostanziale proposta in via monitoria. Ora con riferimento specifico all’ambito condominiale, si pensi all’ipotesi più frequente: l’amministratore del condominio, ai sensi dell’art. 1131 c.c., è il soggetto legittimato ad agire in giudizio, senza preventiva autorizzazione dell'assemblea condominiale, per riscuotere i contributi dovuti in base allo stato di riparto approvato dall'assemblea. Può, pertanto, ottenere dal giudice un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo ex lege, secondo il disposto dell’art. 63, co. 1, disp. att. cod. civ.). Incomberà dunque sul condominio l’onere di attivazione del tentativo di mediazione una volta che il giudice, nel giudizio di opposizione, abbia pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, ai sensi degli artt. 648 e 649 c.p.c. Ove il Condominio non si attivasse in tal senso, il decreto ingiuntivo, stante il mancato esperimento del tentativo conciliativo, dovrebbe essere revocato a causa del non avveramento della condizione di procedibilità della domanda, che, nell’ipotesi di pretesa fatta valere con ricorso per decreto ingiuntivo, è differita, come si è già accennato in precedenza, alla fase dell’opposizione in cui il giudice ha pronunciato sulla concessione o sospensione della provvisoria esecuzione. Sotto il profilo prettamente procedimentale, occorre sottolineare come una delle più rilevanti innovazioni apportate dalla c.d. “riforma Cartabia” alla disciplina della mediazione civile, ed in particolare a quella relativa alla materia condominiale, è certamente rappresentata dall’introduzione, da parte dell’art. 2, co. 2, D. Lgs. 149/2022, dell’art. 5- ter, D.lgs 28/2010, a tenore del quale “L’amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l’accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all’approvazione dell’assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell’accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall’articolo 1136 del codice civile. In caso di mancata approvazione entro tale termine la conciliazione si intende non conclusa”. Come è noto, anteriormente alla suddetta riforma, l’art. 71 - quater disp. att. c.c. prevedeva che l’Amministratore di condominio fosse legittimato alla partecipazione ad un procedimento di mediazione solo in presenza di autorizzazione assembleare, con espresso richiamo alla maggioranza di cui all’art. 1136, comma 2, c.c. I condomini dovevano, quindi, conferire all’amministratore il potere negoziale di rappresentare il condominio coinvolto nella controversia. Si ponevano, dunque, frequenti problematiche inerenti alle tempistiche necessarie ai fini della convocazione dell’assemblea condominiale, dal omento che il primo incontro di mediazione doveva essere fissato entro 30 giorni dalla data di deposito dell’istanza (tanto che l’art. 71-quater, co. 4, disp. att. c. c., prevedeva che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”. Con il nuovo art. 5 – ter, D.lgs 28/2010, si ha dunque una nuova legittimazione processuale – di origine legale – in capo all’amministratore del condominio per quanto concerne la partecipazione alla mediazione. In altri termini, pertanto, l’amministratore non è più condizionato nella partecipazione al procedimento di mediazione dal previo ottenimento di una delibera autorizzativa, ma, come si è visto, è legittimato ad attivare, aderire e partecipare alla mediazione dalla legge. Certamente, la disposizione in parola mira a garantire maggiore velocità e impulso alle procedure di mediazione in materia condominiale, come detto spesso “rallentate” spesso bloccate dalle difficoltà di convocazione assembleare. Tuttavia, con l’entrata in vigore della riforma, immediatamente sono emersi profili di criticità sui quali appare opportuno sia pur brevemente soffermarsi, fermo restando – giova chiarirlo sin d’ora – che l’amministratore “è legittimato” a partecipare al procedimento senza delibera autorizzativa, ma ben potrà comunque optare, come prassi in molti casi mostra, qualora lo ritenga opportuno, per la convocazione del consesso condominiale, al fine di munirsi in ogni caso di delibera autorizzativa. In effetti, dato il tenore della disposizione in commento, l’amministratore potrebbe svolgere l’intero procedimento di mediazione all’insaputa dei condomini, convocando l’assemblea solo al fine di sottoporle “… l’accordo di conciliazione (rectius: l’ipotesi di accordo) o la proposta conciliativa del mediatore (…)”, senza considerare che – trattandosi di mediazione “obbligatoria” – il condominio dovrà necessariamente, ai sensi dell’art. 8, co. 5, D.lgs 28/2010, essere assistito da un avvocato. Il che, obiettivamente, sembra contrastare con il principio per il quale nel condominio "…l'organo principale depositario del potere decisionale è l'assemblea dei condomini", costituendo "…prima e fondamentale competenza" dell’amministratore “…quella di "eseguire le deliberazioni dell'assemblea dei condomini" (Cfr. Corte di Cassazione, SS.UU. sentenza n. 18331/2010). A ciò deve aggiungersi la competenza specifica attribuita dall’art. 1131, co. 3, c.c. all'assemblea in ordine alla decisione di partecipare alle liti e passive qualora l’oggetto delle stesse esorbiti dalle attribuzioni dell'amministratore. Né il tenore letterale dell’art. 5 – ter, D.lgs 28/2010, sembra consentire una lettura restrittiva dello stesso nel senso di ritenere che la previsione normativa rilevi esclusivamente nell’ipotesi in cui la mediazione abbia un oggetto rientrante nelle attribuzioni dell'amministratore stesso, ex art. 1130 c.c. Altro profilo critico della mediazione in materia condominiale che non può essere sottaciuto è quello relativo alla decadenza, con riferimento al disposto di cui all’art. 1137, co. 2, c.c., secondo cui “Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominioogni condomino assente, dissenziente o astenuto può adirel'autorità giudiziaria chiedendone l'annullamento nel termine perentorio di trenta giorni, che decorre dalla data della deliberazione per i dissenzienti o astenuti e dalla data di comunicazione della deliberazione per gli assenti”. Ora, prima della riforma, l’art. 5, co. 6, D.lgs 28/2010 prevedeva che "Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo". La situazione era dunque chiara: esemplificando, il condomino che avesse ritenuto una delibera assembleare viziata ed annullabile, era tenuto, ex art. 1137 c.c., ad impugnarla entro trenta giorni. Quindi, con il deposito dell’istanza di mediazione, si interrompevano i termini di cui all'art. 1137 c.c., previsti a pena di decadenza dall'azione giudiziaria e, in caso di conclusione del procedimento di mediazione con esito negativo, dal deposito del verbale decorrevano di nuovo i predetti trenta giorni per la proposizione della domanda giudiziale. Sennonché, il nuovo art. 8, co. 2, D.lgs 28/2010 dispone che "Dal momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 (cioè la comunicazione della domanda, del mediatore, del luogo ed ora dell’incontro, delle modalità dello stesso) perviene a conoscenza delle parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta", avendo tuttavia omesso il legislatore (dimenticanza?) la parte, come si è visto originariamente presente nell'art. 5, co 6, in cui si prevedeva che "se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 presso la segreteria dell'organismo". Interpretando letteralmente la nuova normativa, il risultato condurrebbe all’assurdo: infatti, il termine di giorni 30 previsto dall'art. 1137 c.c. per impugnare una delibera assembleare che si assuma viziata da annullabilità, decorrerà non più dal deposito del verbale negativo (come prevedeva espressamente, giova ribadirlo, il precedente art. 5, co. 6) ma dal "momento in cui la comunicazione di cui al comma 1 perviene a conoscenza delle parti" (nuovo art. 8, co. 2), con conseguenze fin troppo evidenti. Il paradosso è confermato dal fatto che, ai sensi dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, nel testo oggi in vigore, il primo incontro tra le parti deve tenersi "non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda". Quindi il termine decadenziale per l’azione giudiziale potrebbe spirare non solo a mediazione in corso ma addirittura prima ancora dello svolgimento del primo incontro di mediazione. In sostanza, il legislatore, intenzionato a perseguire un virtuoso intento deflattivo, “costringerebbe” ad intraprendere la via giudiziale, per non decadere, a mediazione in corso. Non è ragionevole pensare che il legislatore volesse questo, dal momento che la mediazione non potrebbe svolgere la funzione per la quale, esplicitamente, è stata introdotta. Naturalmente, in presenza di pronunce di impronta apoditticamente letterale e, quindi, restrittiva, appare quanto mai urgente un intervento l, sottolineando l’assurdità dell’effetto venutosi a determinare, consenta di continuare ad individuare il dies a quo per il decorso del termine di decadenza nel giorno in cui avviene il deposito del verbale negativo presso la segreteria dell’Organismo di mediazione.

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La L. 55/2006 ha introdotto nell’ordinamento italiano i “patti di famiglia”, istituto che consente al titolare dell’impresa di anticipare il trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni sociali ai discendenti (o al singolo discendente) che diano più ampie garanzie di adeguatezza con riferimento alla gestione dell'impresa o comunque che siano maggiormente interessati alla stessa. L’art. 768 – bis, c.c., qualifica il patto di famiglia come “…il contrattocon cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l'imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l'azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti”. La ratio, chiaramente, è quella di garantire (in deroga, sia pur parziale, al divieto di patti successori, come si vedrà infra), la continuità nella gestione dell'azienda o della partecipazione sociale, al fine di evitare i pregiudizi al loro valore ed alla loro consistenza che deriverebbero da un eventuale frazionamento ed in particolare dall’insorgere di controversie di natura ereditaria. Il contratto, a pena di nullità, deve essere concluso per atto pubblico (art. 768 – ter, c.c.). Devono necessariamente partecipare al contratto, secondo quanto disposto dall’art. 768 - quater, co. 1, c.c., non solo il disponente e beneficiario, ma anche “…il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell'imprenditore”. Il co. 2 della medesima disposizione prevede altresì che gli assegnatari dell'azienda o delle partecipazioni societarie saranno tenuti a “liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti”; i contraenti potranno tuttavia convenire che la liquidazione, in toto o in parte qua, avvenga in natura. Lo stesso art. 768 – quater, nel co. 3, dispone che “I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell'azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti”; si contempla peraltro espressamente la possibilità che l'assegnazione sia disposta “…anche con successivo contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo e purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti”. Infine, il co. 4 della disposizione in parola prevede che quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione. Ora, sulla base delle disposizioni che precedono, possiamo affermare che il patto di famiglia costituisce un contratto plurilaterale inter vivos ad effetti reali, a titolo gratuito, attraverso il quale, pertanto, il titolare di una azienda od il titolare di quote sociali, vale a dire il disponente, trasferisce a uno o più dei suoi eredi (assegnatari o beneficiari) la proprietà di una parte dei propri beni destinati a cadere in successione (ossia l’azienda ovvero quote di partecipazione in società). Con l’istituto in esame, quindi, parte dei beni destinati a cadere in successione risultano sottratti alla devoluzione ereditaria, beninteso a condizione che sia stato prestato il consenso dei legittimari. Il che, evidentemente, è funzionale alla continuità dell’impresa, che viene ad essere garantita in ordine alle vicende successorie conseguenti alla morte del disponente, con contestuale contemperamento, per l’appunto, dei diritti dei legittimari. Come già accennato in precedenza, i patti di famiglia rappresentano una deroga espressa al divieto di patti successori, di cui all’art. 458 c.c. (“Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768 bis e seguenti, è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi”). Ma non solo. Dal dettato normativo richiamato, emerge come i patti di famiglia costituiscano altresì un’eccezione all’azione di riduzione di cui all’art. 533 c.c. (“L'eredepuò chiedere il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro chiunque possiede tutti o parte dei beni ereditaria titolo di erede o senza titolo alcuno, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi”) nonché alle normali regole in materia di collazione di cui all’art. 737 c.c. (“I figlie i loro discendentied il coniuge che concorrono alla successione devono conferire ai coeredi tutto ciò che hanno ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente salvo che il defunto non li abbia da ciò dispensati. La dispensa da collazione non produce effetto se non nei limiti della quota disponibile”). A norma dell’art 768 – sexies, c.c. all'apertura della successione del disponente, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dall’art. 768-quater, co. 2, aumentata degli interessi legali. L'inosservanza delle predette regole costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell'articolo 768-quinquies, c.c., secondo il quale il patto può essere impugnato da tutti i partecipanti, quindi non esclusivamente il coniuge o i legittimari bensì anche l’imprenditore o gli assegnatari, nel termine di prescrizione di un anno, ai sensi degli artt. 1427 e ss. c.c., vale a dire laddove il contratto sia stato stipulato in presenza di un vizio del consenso del disponente, ovvero in caso di errore da parte dello stesso o ancora nell’ipotesi di costrizione alla sottoscrizione mediante violenza o inganno. A norma dell’art. 768 – septies, c.c., il contratto di patto di famiglia può essere sciolto o modificato dalle stesse persone che lo hanno concluso attraverso due distinte modalità. Innanzitutto, “…mediante diverso contratto, con le medesime caratteristiche e i medesimi presupposti di cui al presente capo”; occorrerà pertanto la necessaria partecipazione di coloro che eventualmente abbiano partecipato al patto anche successivamente alla stipula dello stesso e gli adempimenti pubblicitari cui dovrà provvedersi dovranno essere i medesimi. Inoltre, “…mediante recesso, se espressamente previsto nel contratto stesso e, necessariamente, attraverso dichiarazione agli altri contraenti certificata da un notaio”. Il contratto, pertanto, dovrà disciplinare le modalità del recesso e potrà altresì prevedere detta facoltà in favore di tutti i partecipanti al patto. Naturalmente, se ad esercitare il recesso sarà l’imprenditore disponente (ovvero l’assegnatario), l’azienda o le partecipazioni societarie rientreranno nel suo patrimonio, con conseguente scioglimento del contratto. Se invece il recesso sarà posto in essere da un legittimario non assegnatario, il contratto non andrà a sciogliersi, insorgendo però in capo al recedente l’obbligo di restituzione della somma liquidata in proprio favore ai sensi dell’art. 768 – quater, co. 2, equivalente cioè alla sua quota di legittima ed agli interessi maturati. Ora, nell’ipotesi in cui insorgano controversie in materia di patti di famiglia, ai sensi dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010 prima di avviare l’eventuale azione giudiziaria si dovrà necessariamente instaurare un procedimento di mediazione, dal momento che si tratta di materia inserita dal legislatore nel novero di quelle in ordine alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Pertanto, sarà necessario – con l’assistenza dell’avvocato – depositare una domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4, D.lgs 28/2010. Il predetto regime non deve stupire: è ben noto come assai di frequente l’impresa possa rappresentare, per chi ne sia stato promotore, un valore non solo economico, bensì anche affettivo. Spesso, perciò, per chi abbia avviato e coltivato un’attività imprenditoriale, la continuità della stessa nell’ambito familiare rappresenta un vero e proprio bisogno primario. Naturalmente, però, non tutti i discendenti potrebbero essere nella stessa misura interessati ad un progetto siffatto, stanti le diverse priorità ed i diversi progetti di vita. I patti di famiglia, dunque, si propongono di far sì che i successibili disinteressati alla conduzione dell’impresa possano evitare di preoccuparsene e che, per converso, la conduzione stessa sia lasciata agli eredi aventi l’interesse e le capacità adeguate. Laddove quindi in una materia come quella dei patti di famiglia, caratterizzata da una così rilevante compenetrazione tra interessi economici e di altra natura (familiari, affettivi, emotivi, etc.), finiscano con l’insorgere controversie, la mediazione sembra rappresentare effettivamente uno strumento atto al recupero del dialogo, alla conservazione dei rapporti e soprattutto a favorire l’emersione dei reali bisogni di tutti i soggetti coinvolti i quali, essendo i reali protagonista della negoziazione, avranno in molti casi la possibilità di pervenire ad un contemperamento di interessi il più possibile  satisfattorio, anche nell’interesse della continuità aziendale. Si comprendono, pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono ed in virtù della presenza attiva di un soggetto terzo ed imparziale quale il mediatore, le ragioni per cui il legislatore abbia inteso considerare la mediazione in materia di patti di famiglia quale strumento conciliativo maggiormente adeguato alle prevedibili caratteristiche della lite insorta o insorgenda.

Luigi Majoli

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Il concetto di responsabilità medica e sanitaria riguarda la responsabilità degli operatori nel campo della salute (medici, infermieri, etc.) con riferimento agli errori ed alle negligenze poste in essere dagli stessi nello svolgimento delle rispettive attività professionali o, più in generale, al complesso di situazioni in cui il professionista provoca dei danni o lesioni al paziente a causa del mancato rispetto delle regole della scienza medica (c.d. malasanità). Si tratta di una responsabilità che può essere addirittura di natura penale, nell’ipotesi di commissione di un reato da parte del professionista sanitario (si pensi, ad esempio, all’omicidio colposo ovvero alle lesioni personali colpose) La responsabilità medica e sanitaria civile, cui precipuamente si rivolgono le presenti brevi note, è invece relativa al diritto riconosciuto al paziente di richiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell’errore nel trattamento sanitario o della mancata adozione di tutti gli accorgimenti necessari al fine di garantire la più idonea assistenza al paziente stesso. In effetti, la responsabilità medica e sanitaria va collocata all’interno del più ampio ambito della responsabilità professionale di cui all’art. 2236 c.c., secondo cui “Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”, con esclusione, pertanto, di responsabilità per “colpa lieve” del prestatore d’opera intellettuale. Come è noto, l’art. 1176, co. 2, c.c., prevede che “Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata” (c.d. diligenza qualificata), non risultando sufficiente la normale diligenza del buon padre di famiglia di cui al co. 1 della medesima disposizione. Si tratta, dunque, di una forma di diligenza cui deve necessariamente correlarsi la nozione di perizia, vale a dire la conoscenza e la corretta applicazione del complesso di regole tecniche proprie della singola categoria professionale di volta in volta considerata, con conseguente configurarsi di responsabilità ogni qualvolta risulti acclarata l’inosservanza e/o la violazione delle predette regole di condotta. Ciò premesso, con specifico riguardo all’attività medica, va innanzitutto distinta la responsabilità gravante sulla struttura sanitaria da quella incombente sul singolo operatore cui sia attribuibile in concreto la condotta colposa cagione di danno in capo al paziente. Con riferimento alla responsabilità della struttura sanitaria, tradizionalmente tanto la dottrina quanto la giurisprudenza la riconducono all’ambito della responsabilità contrattuale, dal momento che l’accettazione del paziente in ospedale (indagini strumentali, visita ambulatoriale, ricovero etc.) implica la conclusione di un contratto (atipico) di spedalità, in forza delle obbligazioni nascenti dal quale la struttura sarà chiamata a rispondere in via diretta per quanto concerne le inefficienze sotto il profilo organizzativa (si pensi ad es. al difettoso funzionamento di un apparecchio), vale a dire per gli obblighi accessori correlati alla prestazione sanitaria vera e propria, ed in via indiretta, per quanto riguarda il profilo medico stricto sensu inteso, vale a dire per il fatto commesso dagli ausiliari, ai sensi dell’art. 1228 c.c. (“…il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro)”. Per quanto concerne la responsabilità del sanitario, ove la stessa insorga in forza di un contratto d’opera professionale direttamente stipulato con il paziente non potrà sussistere alcun dubbio in ordine alla sua natura contrattuale; laddove invece gli obblighi del sanitario conseguano al rapporto di lavoro intercorrente tra il medesimo e la struttura, appare con evidenza la differenza tra profilo formale del contratto (concluso tra struttura e paziente) e profilo sostanziale, con responsabilità del soggetto che in concreto è chiamato ad eseguire la prestazione. La Corte di Cassazione (sent. n. 589/1999) ha ricompreso la responsabilità del medico nell’ambito dell’attività prestata presso la struttura sanitaria nell’alveo della responsabilità contrattuale, tanto nel caso di sussistenza di un pregresso contratto tra medico e paziente quanto nel caso di carenza dello stesso. Si è elaborato, dunque, il profilo della responsabilità da contatto sociale qualificato, derivante cioè dal fatto che dal momento dell’accettazione del paziente presso la struttura e dalla presa in carico da parte del sanitario, nasce in capo a quest’ultimo il dovere di eseguire la prestazione con diligenza e correttezza e – parallelamente – in capo al paziente un legittimo affidamento nell’operato del professionista. In estrema sintesi: dal momento che sull’operatore gravano gli obblighi derivanti dalle regole tecniche proprie dell’attività che svolge, la violazione o la non corretta applicazione delle stesse determina un non facere, che come tale va ad integrare responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c. Con conseguenze rilevantissime sotto il profilo dell’onere della prova, che risulterà semplificato, dovendo il paziente che asserisca di aver subito un danno semplicemente allegare – nel rispetto del termine di prescrizione decennale –  l’inadempimento del medico; sotto il profilo della prova liberatoria, vigeva, fino al 2001, un regime probatorio differenziato in funzione del grado di complessità dell’attività medica. In termini schematici: in caso di attività routinaria o comunque di non complessa esecuzione con esiti negativi, da parte del paziente si richiedeva unicamente di provare la semplicità di essa e ciò malgrado gli effetti negativi dalla medesima scaturiti (in sostanza: presunzione di negligente adempimento della prestazione), mentre stava alla difesa del sanitario dimostrare che l’esito negativo fosse da attribuirsi a causa imprevista o imprevedibile o comunque al professionista non imputabile. Nell’ipotesi invece di attività caratterizzata da particolare complessità, non potendo ovviamente operare la predetta presunzione, era sufficiente all’operatore dedurre tale circostanza, incombendo sul paziente l’onere di dimostrare che l’esito negativo fosse da attribuirsi al concreto operare del professionista. Tale “scissione” relativa all’ambito probatorio e fondata, come detto, sulla “semplicità” ovvero “complessità” dell’attività di volta in volta considerata viene tuttavia meno con la sent. n. 13533/2001 delle SS. UU. della Corte di Cassazione, con la quale si statuisce la valenza della distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione particolarmente complessa ai soli fini della valutazione del grado di diligenza richiesto e del corrispondente grado di colpa, con la conseguenza che il paziente, agendo in sede giudiziale, dovrà semplicemente allegare il contratto e l’inadempimento, incombendo sul sanitario convenuto la prova liberatoria dell’esatto adempimento ovvero dell’inadempimento dovuto a causa allo stesso non imputabile. Con la L. 24/2017 (c.d. legge “Gelli-Bianco) si è avuta una revisione complessiva delle tematiche relative alla responsabilità derivante dall’esercizio dell’attività medica e sanitaria. In particolare, l’art. 7 della legge in parola ha provveduto da un lato a ricondurre espressamente la responsabilità della struttura ospedaliera nell’alveo della responsabilità contrattuale, in forza dell’avvenuta conclusione del contratto atipico di spedalità, mediante l’acquisizione del consenso, anche implicito (accettazione) del paziente, con la conseguenza che la struttura risponderà ex artt.  1218 e 1228 c.c.; dall’altro lato, la responsabilità dell’operatore sanitario viene ad essere configurata quale responsabilità extracontrattuale (con l’eccezione – beninteso – della sussistenza di un pregresso contratto d’opera professionale stipulato con il paziente). La condotta dell’operatore rappresenta in altri termini un fatto illecito fonte di danno ingiusto, risarcibile pertanto ex art. 2043 c.c., con conseguente onere della prova a carico del paziente, il quale sarà chiamato a dimostrare (nel termine di prescrizione quinquennale) tutti gli elementi costitutivi della fattispecie. Maggiori oneri probatori in capo al paziente, dunque, e conseguente minore probabilità di condanna per l’operatore sanitario. Da rilevare, infine, come la L. 24/2017 abbia introdotto, all’interno del Codice penale, l’art. 590 – sexies (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario), che tuttavia al co. 2 prevede che “Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”. Con riguardo al profilo dei danni risarcibili, occorrono necessariamente alcune precisazioni, dal momento che ben diverse possono essere le tipologie di conseguenze negative derivanti o comunque riconducibili all’errore medico o, più in generale, sanitario. La distinzione fondamentale, naturalmente è quella tra danni patrimoniali e danni non patrimoniali. I primi si riferiscono a tutte le ricadute negative di ordine economico subite dal paziente in conseguenza dei comportamenti erronei o negligente dell’operatore sanitario. Si pensi alla perdita di reddito, intesa come mancato guadagno derivante dall’impossibilità di svolgere le proprie attività lavorative o, ad esempio, alla perdita di opportunità di lavoro a seguito delle conseguenze dell’errore o della negligenza. O, semplicemente, alle spese mediche sostenute per le cure resesi necessarie a seguito dell’evento dal quale la responsabilità scaturisce. Certamente si tratta delle tipologie di danno più immediatamente e più facilmente quantificabili sotto il profilo monetario. I danni non patrimoniali, invece sono quelli riguardanti profili come la sofferenza, il dolore ed anche il disagio sotto il profilo morale e psicologico che – secondo modalità assai differenziate – possono derivare al paziente in conseguenza del comportamento erroneo o negligente. Si tratta di danni immateriali, pertanto di difficile quantificazione sotto il profilo economico, tali, perciò, da implicare necessariamente valutazioni di ordine soggettivo da parte di periti ed esperti. Innanzitutto, occorre considerare il danno biologico, vale a dire il danno cagionato alla salute fisica e psichica del paziente. Il riferimento è alle disabilità, permanenti o temporanee, o comunque alle lesioni che siano conseguenza dell’evento, nonché ai pregiudizi relativi alla stabilità psicologica del soggetto leso. Naturalmente, si tratta di danni che, sulla base di determinati parametri, come ad esempio l’età e la salute del paziente, dovranno calcolarsi sulla base della gravità delle conseguenze riportate e dell’impatto delle stesse sulla vita quotidiana e professionale. Occorre poi valutare il danno morale, ossia quello derivante dal disagio, dalla sofferenza emotiva che discende dallo stress e dalla diminuita qualità della vita in conseguenza dell’errore o della negligenza dell’operatore sanitario. Esso va tenuto distinto dal danno esistenziale, che attiene alle conseguenze relative alla sfera personale, familiare o sociale del paziente (limitazioni nelle normali attività, necessità di assistenza e quindi perdita di autonomia, pregiudizio alla vita di relazione, deterioramento dei rapporti familiari e sociali, etc.). Né possono sottovalutarsi i profili riguardanti il danno estetico ed il danno alla reputazione. Il primo si riferisce non solo alle conseguenze sotto il profilo estetico in senso strette intese (come ad esempio la cicatrice invasiva derivante dall’utilizzo di tecniche non adeguate durante un intervento chirurgico) ma anche ai disagi che possano essere indotti – sul piano psicologico – dall’alterazione in senso negativo della propria persona. Il danno alla reputazione è ravvisabile allorché l’errore o la negligenza dell’operatore sanitario vada ad incidere sull’immagine pubblica del paziente (si pensi all’intervento di chirurgia estetica non correttamente eseguito, soprattutto con riferimento ai c.d. “personaggi pubblici”), con conseguenti ricadute sotto il profilo professionale ed economico, ma anche psicologico. Ora, esaurito il breve excursus che precede, occorre segnalare che, fin dalla originaria stesura del D.lgs 28/2010, le controversie in materia di responsabilità medica rientrano tra quelle di cui all’art. 5, co. 1, vale a dire quelle in relazione alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A seguito della riforma del 2013, il regime di “obbligatorietà” del tentativo di mediazione è stato esteso anche alla responsabilità sanitaria, quindi anche alle ipotesi in cui si intenda richiedere il risarcimento del danno cagionato da qualsivoglia soggetto operante all’interno della struttura sanitaria. Si tratta di procedimenti aventi ad oggetto una molteplicità di circostanze dalle quali si fa derivare il prodursi del danno, come in via esemplificativa, interventi chirurgici errati ovvero eseguiti con modalità improprie, diagnosi errate o tardive, errori nella somministrazione di farmaci, ma anche – sotto un diverso profilo – negligenza in generale nell’assistenza sanitaria, utilizzo di macchinari o di strumenti non funzionanti in modo idoneo, mancanza di consenso informato. In tutte queste ipotesi, il soggetto che intenda far valere il proprio diritto al risarcimento del danno asseritamente procuratogli deve necessariamente depositare una domanda di mediazione presso un organismo territorialmente competente (artt. 5, co. 1 e 4, co. 1, D.lgs 28/2010). Stante la possibilità per le parti, coadiuvate da un terzo neutrale ed imparziale, di dialogare direttamente tra loro senza formalità, la mediazione rappresenta, anche con riferimento alla materia che qui ci occupa, un’opportunità che, se ben interpretata, potrà consentire di evitare il ricorso al giudizio trovando una soluzione in qualche modo soddisfacente per tutte le parti coinvolte, tra l’altro – aspetto non certo trascurabile – con sensibile riduzione di tempi e costi. Si tratta molto spesso di controversie caratterizzate da un elevato tasso di conflittualità e di emotività, ed evidentemente il legislatore ha reputato la mediazione come lo strumento più idoneo a distogliere il piano della controversia dagli aspetti puramente tecnici, al fine di favorire il più possibile la comprensione reciproca tra i soggetti coinvolti nella fattispecie (ad esempio con il recupero del rapporto di fiducia tra paziente ed operatore sanitario). Si tratta, inoltre, di procedimenti complessi anche sotto il profilo soggettivo, coinvolgendo spesso, oltre il paziente istante ed il professionista chiamato, soggetti ulteriori come la struttura sanitaria e le compagnie assicurative (nonché, nelle ipotesi più gravi implicanti la morte del paziente, i familiari dello stesso). Si tratta infine di procedimenti in cui assai spesso potrà rilevarsi fondamentale l’espletamento di una consulenza tecnica in mediazione (CTM) ed a tale proposito giova ricordare innanzitutto che a norma dell’art. 8, co. 1, ultimo periodo, D.lgs 28/2010, “Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari”. Dunque, ben potrà l’organismo, sulla base di una propria valutazione di opportunità, affiancare al mediatore “giuridico” un mediatore ausiliario che abbia le competenze tecniche richieste. Il medesimo art. 8 appena citato prevede altresì, nel co. 7, che “Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali”: le Parti, pertanto, nel corso del procedimento, potranno chiedere la nomina di un Consulente Tecnico terzo, in quanto nominato dall’organismo, e sulla base di quanto introdotto in sede di riforma della mediazione (D.lgs 149/2022) potranno altresì “… convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, anche in deroga all'articolo 9”. In tal caso, la relazione sarà valutata dal giudice ai sensi dell’art. 116, co. 1, c.p.c.

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Ai sensi dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010, chi intenda esercitare in giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione. Si tratta, pertanto, di una delle materie in cui la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In particolare, deve innanzitutto sottolinearsi come la fattispecie in oggetto (diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, vale a dire televisione, radio, siti internet, socialnetwork, cartellonistica pubblicitaria, etc.) rappresenti, all’interno dell’ambito previsionale dell’art. 5, D.lgs 28/2010, l’unica materia avente rilevanza penale. Tuttavia, non dovrà esperirsi il previo tentativo di mediazione allorché l'azione civile sia esercitata nel processo penale, giusta la previsione di cui all’art. 5, co. 6, lett. g), D.lgs 28/2010. Il reato di diffamazione è disciplinato dall'art. 595 c.p., secondo cui “1. Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a milletrentadue euro. 2. Se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a duemilasessantacinque euro. 3. Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a cinquecentosedici euro. 4. Se l'offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza, o ad una Autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate. Due gli aspetti fondamentali da sottolineare: in primo luogo, la ratio della disposizione, che mira evidentemente alla tutela della reputazione del soggetto offeso. Ai fini della configurabilità del reato in parola occorre innanzitutto l’offesa, in termini diffamatori, da parte del soggetto agente nei confronti del soggetto destinatario; inoltre, occorre l’assenza del diffamato, vale a dire l’impossibilità per lo stesso di percepire direttamente l’offesa, al momento del verificarsi del comportamento tale da determinarla: e proprio in ciò risiede la differenza con il concetto di ingiuria, ossia la condotta consistente nell’offesa rivolta alla persona presente o comunque in grado di percepire immediatamente l’intento offensivo (l’ingiuria costituisce oggi illecito civile, a seguito dell’abrogazione dell’art 594 c.p. ad opera del D.lgs. 7/2016, pertanto il soggetto colpito dalla condotta ingiuriosa potrà agire in sede civile ai fini del risarcimento del danno; infine, la condotta diffamatoria, ai sensi dell’art. 595, co.1, c.p., deve avvenire comunicando con più persone (quindi almeno due persone) in grado di percepirla. In secondo luogo, deve osservarsi come, ai sensi dell’art. 595, co. 3, c.p., il legislatore abbia inteso attribuire all’ipotesi di diffamazione a mezzo stampa una maggiore gravità. Ciò, evidentemente, in conseguenza della rafforzata capacità diffusiva del mezzo di comunicazione, dal momento che, da un lato, si tratta di strumento idoneo a raggiungere una pluralità indistinta di destinatari e, dall’altro, in grado di aumentare, quantomeno potenzialmente, la credibilità delle affermazioni diffamatorie stante la notorietà e l'autorevolezza della fonte. Con conseguente incremento della gravità del danno arrecato al soggetto diffamato. Costituisce peraltro ulteriore aggravamento, di origine non codicistica ma previsto dalla L. 47/1948 (c.d. legge sulla stampa), l'attribuzione di un fatto determinato alla persona diffamata, proprio perché il carattere della specificità dell'attribuzione stessa risulta idoneo ad incrementarne la credibilità. Orbene, con riferimento al caso di diffamazione a mezzo stampa, la responsabilità penale si estende anche, ex art. 596 – bis c.p., “al direttore o vice-direttore responsabile, all'editore e allo stampatore, per i reati preveduti negli articoli 57, 57-bis e 58”. In particolare, giova rammentare, con riferimento alla stampa periodica, come ai sensi dell’art. 57 c.p., sia punibile il direttore o il vicedirettore responsabile, fuori dai casi di concorso con l'autore del reato, a titolo di colpa per omesso controllo del contenuto del periodico “…se col mezzo della pubblicazione viene commesso un reato”; mentre, con riguardo alla stampa non periodica, identica conseguenza è applicabile “…all'editore, se l'autore della pubblicazione è ignoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l'editore non è indicato o non è imputabile” (art. 57 – bis c.p.). Infine, aspetto quest’ultimo di particolare interesse nella presente sede, va sottolineato il fatto che l’art. 11, L. 47/1948 prevede che, ai soli fini della responsabilità civile, anche il proprietario della pubblicazione e l'editore siano responsabili in solido tra loro e con gli autori del reato, con riferimento ai reati commessi a mezzo stampa. Ora, l’ambito previsionale dell’art. 595 c.p. (e – di conseguenza – dell’art. 5, co. 1, D.lgs 28/2010) contempla l'offesa arrecata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità. Come ben noto, infatti, nel tempo ben altri media si sono aggiunti alla stampa stricto sensu considerata quali mezzi di diffamazione. Si pensi, ovviamente, alla radio ed alla televisione ma, soprattutto, con riferimento ai nostri giorni, al web (quotidiani e riviste online, siti di informazione e di gossip) e soprattutto ai social network: i dati hanno dimostrato e costantemente dimostrano come internet e le possibilità da esso fornite finiscano con il rendere più frequente il reato di diffamazione, nonché più potenzialmente nocivo, stante l’aumentata diffusività dell’offesa. L’utilizzo del web e dei suoi canali rientra pertanto a tutti gli effetti nell’ipotesi aggravata di reato di diffamazione che si concretizza con un “altro mezzo di pubblicità” e, di conseguenza, anche in questi casi l’azione risarcitoria deve essere preceduta dalla procedura di mediazione. Per quanto concerne il diritto al risarcimento del danno che un soggetto subisce a causa ed in conseguenza di un reato, nel caso in oggetto quello di diffamazione, lo stesso deriva dalla previsione generale di cui all’art. 185 c.p., ai sensi del quale “Ogni reato obbliga alle restituzioni, a norma delle leggi civili. Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui.” Occorre, a tale proposito, distinguere tra danni di natura patrimoniale e non patrimoniale. Per quanto concerne i primi, va rilevato come nella pratica risultino senza alcun dubbio più difficilmente dimostrabili, occorrendo – ai sensi dell’art. 1223 c.c. – la prova del danno emergente e del lucro cessante. Con riferimento invece alle voci di danno non patrimoniale, occorre rifarsi al concetto di danno morale, parametrato alla sofferenza interiore, al disagio e a tutte quelle forme di condizionamento personale e sociale, anche di carattere transitorio, la cui dimostrazione ben potrà consistere nella prova del fatto che lo ha prodotto e nella idoneità dello stesso ad indurre effetti oggettivamente pregiudizievoli in capo al soggetto che lo ha subito. Ora, come già affermato in apertura, stante l’elevata conflittualità che caratterizza la materia del risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, il legislatore ha inserito la stessa – fin dal testo originario del D.lgs 28/2010 – nel novero di quelle relativamente alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il che, invero, non deve sorprendere: una procedura che, a differenza della causa, sia tale da prevedere la necessaria partecipazione e collaborazione delle parti nella ricerca di una soluzione in grado di soddisfare le istanze dei soggetti coinvolti, sembra essere la più idonea a ripristinare una qualche modalità comunicativa tra diffamatore e diffamato (si pensi, ad es. al caso, tutt’altro che infrequente, in cui il soggetto originariamente diffamato finisca con il diventare a sua volta diffamatore per ragioni puramente istintive ed emotive, vale a dire per reazione al disagio causato dall’offesa pubblica arrecata alla propria reputazione). Il tavolo della mediazione, dunque, appare il più idoneo, stante la presenza di un soggetto per definizione terzo e imparziale, ad indicare alle parti un possibile punto di caduta, che rappresenti il giusto mezzo tra posizioni ed interessi divergenti. In sede di mediazione, alle parti certamente sarà concessa la possibilità di vagliare adeguatamente aspetti che in controversie di siffatta tipologia spesso assumono una importanza fondamentale, quali ad esempio l’opportunità della pubblicazione di una sentenza a conclusione del giudizio, per non parlare dei tempi e dei costi preventivabili per l’ottenimento della stessa, nonché dell’alea, facilment preventivabile, in ordine al riconoscimento, in sede giudiziale, di una effettiva responsabilità in capo al presunto diffamante e, quindi, della conseguente condanna dello stesso al risarcimento dal danno come richiesto dall’attore.

Luigi Majoli

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