Circolare_27_novembre_2013_Ministero_Giustizia_primi_chiarimenti_avvocato-mediatore_indennità-mediazione

Mediazione non obbligatoria e presenza dell’avvocato

La circolare ministeriale del 27 novembre 2013 ha chiarito, secondo un’interpretazione che da più parti era da tempo considerata l’unica logicamente plausibile, che l’assistenza dell’avvocato in mediazione non è necessaria nelle ipotesi in cui la mediazione non si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ovvero in cui è delegata dal giudice.
Non sembri, peraltro, tale precisazione ridondante o addirittura inutile, alla luce delle differenti posizioni, non solo originate da interessi di natura “corporativa”, immediatamente manifestate dai diversi operatori del settore a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 98/2013, modificativa del decreto legislativo n. 28 del 2010.

In effetti, il legislatore avrebbe potuto forse prodursi in un maggiore sforzo sul versante della chiarezza normativa.

Nessun dubbio circa il fatto che la presenza dell’avvocato in mediazione sia necessaria con riferimento alle materie in cui il tentativo di conciliazione è disciplinato in termini di condizione di procedibilità dell’azione. L’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010 dispone infatti che “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”.
Né possono sussistere dubbi sul fatto che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria nelle ipotesi di mediazione c.d. delegata dal giudice di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010. Ciò va senz’altro argomentato sulla base del fatto che anche in questi casi la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda (anche in appello, come espressamente previsto dal comma in commento) e dalle parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 – bis (…)” con il quale il medesimo co. 2 si apre.
Il problema interpretativo è stato invece sollevato a proposito di quanto disposto dall’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, a tenore del quale “All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento (…)”.
In effetti, nella disposizione richiamata si prevede che le parti debbano partecipare al primo incontro di mediazione ed ai successivi, fino al termine della procedura, con l’assistenza del legale, senza distinguere tra ipotesi di mediazione obbligatoria e facoltativa. Il legislatore avrebbe potuto forse precisare meglio i propri intendimenti.
Va però rilevato, quale argomento dirimente ai fini dell’esclusione della necessità di assistenza dell’avvocato nei casi in cui la mediazione non è condizione di procedibilità, che il summenzionato art. 8 non può essere interpretato disgiuntamente dall’art. 12, co. 1, il cui nuovo testo prevede che “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico (…)”.

Risulta agevole rilevare come, secondo la disposizione in oggetto, la presenza dell’avvocato in mediazione sia eventuale, e nulla più. Altrimenti l’utilizzo da parte del legislatore della espressione “ove tutte le parti siano assistite da un avvocato” non avrebbe alcun senso compiuto. Non sembrano quindi seriamente sostenibili argomenti favorevoli all’estensione della necessità di assistenza legale anche alle procedure facoltative, come ad esempio nella circolare del Consiglio Nazionale Forense del 6 dicembre 2013, quindi successiva alla summenzionata circolare ministeriale esplicativa, in cui, semplicemente, gli argomenti ex art. 12 D.lgs 28/2010 non vengono presi in considerazione. Nel documento, infatti, dopo aver ribadito la (pacifica) necessarietà dell’assistenza legale nelle materie di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, si sottolinea come “…tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni al riguardo. Difatti, l’art. 8, 1° comma, anch’esso modificato dall’intervento normativo del 2013, dispone semplicemente che…(segue testo art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010)”. L’art. 12, con la sua previsione in termini di eventualità della presenza dell’avvocato, non viene minimamente riportato nell’impianto interpretativo. Di certo, una semplice dimenticanza.
Secondo la circolare ministeriale del 27 novembre 2013, invece, il percorso ricostruttivo dovrebbe articolarsi secondo modalità completamente differenti che, come si è già avuto modo di osservare, sembrano le sole sostanzialmente rispettose dell’intentio legislatoris. Da parte del Ministero, infatti, si intende chiarire “…che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa“.
A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale (“ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…“). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.
A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza, ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.
Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione.
In questo caso nulla vieta che le parti vengano assistite dagli avvocati solo nella fase finale della mediazione e che, quindi, i legali possano, ad esempio, intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 12 citato
”.
Ai sensi del medesimo art. 12, poi, risulta evidente la necessità della presenza degli avvocati, anche in mediazione facoltativa, ai fini della possibilità di addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo.

Orbene, certamente il legislatore avrebbe potuto essere più chiaro, soprattutto con riferimento alla redazione del nuovo testo dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, ma che le sue intenzioni fossero nel senso della interpretazione fornita dalla circolare ministeriale non sembra, onestamente, revocabile in dubbio.
In conseguenza di ciò, nulla sembra ostare, sul piano della disciplina normativa, peraltro corroborata dai chiarimenti interpretativi forniti dal Ministero della Giustizia, a che il cittadino presenti presso un Organismo territorialmente competente un istanza di mediazione in una materia diversa da quelle di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, e partecipi poi alla relativa procedura, senza valersi dell’assistenza di un avvocato.

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Circolare 27 novembre 2013 del Ministero della Giustizia: primi chiarimenti

Attesa da tempo è arrivata, come era previsto, entro la fine di novembre la Circolare 27 novembre 2013 del Ministero della Giustizia.

Tale Circolare fornisce i primi chiarimenti in merito all’interpretazione delle modifiche intervenute sul D. Lgs. 28/2010.

La Circolare inizia i chiarimenti trattando l’argomento delle indennità di mediazione e cosa è dovuto al primo incontro di mediazione. Il problema è sorto successivamente all’inserimento nella normativa delle parole “nessun compenso è dovuto“. La circolare chiarisce che, qualora il chiamato compaia al primo incontro preliminare, ma si stabilisca di non procedere con la mediazione, dovrà comunque sostenere le spese di avvio. Il medesimo costo dovrà essere sostenuto dall’istante. L’indennità di mediazione sarà dovuta, insieme alle spese di avvio, qualora le parti decidano di procedere con la mediazione.
Ovviamente, in tale ultimo caso, oltre l’indennità di avvio dovranno essere corrisposte le spese vive documentate.

Altro punto chiarito dalla Circolare del Ministero della Giustizia è relativa alla determinazione delle indennità qualora si tratti di mediazione disposta dal giudice. Con la precedente normativa era prevista, infatti, esclusivamente la riduzione in procedure di mediazione attivate ex-lege e non disposta dal giudice. In vigenza dell’attuale normativa si ritiene che avendo, la mediazione disposta dal giudice, natura obbligatoria, debbano applicarsi le riduzioni previste anche per tale tipo di mediazioni.

La nuova norma relativa alla mediazione inserisce il criterio di iscrizione di una procedura di mediazione dove ha sede il giudice competente a conoscere la controversia. La Circolare 27 novembre 2013 del Ministero della Giustizia chiarisce anche tale argomento. L’organismo cui iscrivere una mediazione deve essere individuato tra quelli aventi sede principale o secondaria nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.
Ovviamente la sede deve essere iscritta presso il Ministero della Giustizia.

Una nuova norma prevista dalla legge è quella che prevede che gli avvocati iscritti all’albo siano, di diritto, mediatori.
innanzitutto gli avvocati non possono esercitare la professione di mediatori al di fuori di un organismo. Tale tutela è necessaria in quanto il Ministero della Giustizia attua un controllo su tutti gli organismi di mediazione.
Per quanto concerne l’assistenza dell’avvocato, questa è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria e fino al termine della procedura.
Nelle mediazioni facoltative, le parti potranno esercitare la facoltà di ricorrere, in ogni momento, all’assistenza di un avvocato. Si ritorna, inoltre, nel sottolineare come la sede dell’organismo di mediazione non possa essere presso lo studio di un avvocato e viceversa. Ciò a garantire la neutralità del mediatore-avvocato e dell’organismo di mediazione.

La Circolare 27 novembre 2013 tratta anche di convenzioni stipulate dagli organismi di mediazione. Tali convenzioni non possono andare ad incidere sull’imparzialità ed indipendenza degli organismi stessi. La disparità di trattamento economico delle parti in mediazione inficia l’imparzialità dell’organismo e, pertanto, tali convenzioni non sono consentite.

Ultimo argomento preso in analisi dalla Circolare 27 novembre 2013 del Ministero della Giustizia riguarda il monitoraggio e le statistiche delle mediazioni. La Circolare prevede che sia necessario, per garantire uno standard minimo di efficienza dell’organismo, che le statistiche siano inviate con la periodicità e secondo le modalità previsti dalla circolare emessa in materia dalla competente Direzione Generale di Statistica del Ministero della Giustizia.

mediazione civile obbligatoria dl 69-2013 dlsg 28-2010

Modifiche alla normativa sulla mediazione con le recenti modifiche

Riportiamo al seguente link il testo coordinato del Decreto Legislativo 28/2010 e del Decreto Legge 69/2013.

Tra le modifiche apportate ne riportiamo alcune più interessanti:
– L’art. 4 c. 1 introduce la competenza territoriale dell’organismo cui presentare l’istanza di mediazione;

– L’art. 5 c. 1bis, congiuntamente con l’art. 8 c.1, introduce l’obbligatorietà dell’assistenza dell’avvocato. Il medesimo articolo ci ricorda anche la temporaneità della durata della normativa che introduce la mediazione: “La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore“. Dopo tale data si valuteranno i risultati ottenuti per un’eventuale continuazione.

– L’art. 6 c. 1 riduce la durata del procedimento di mediazione a tre mesi;

– L’art. 12 c. 1 conferisce valore con efficacia esecutiva agli accordi sottoscritti dalle parti e dagli avvocati;

– L’art. 16 c. 4bis dichiara gli avvocati “mediatori di diritto” e, al tempo stesso, dice che debbano essere formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con i corsi di aggiornamento;

Alcuni dubbi possono essere sollevati dall’art. 5 c. 2bis in quanto così scritto sembrerebbe che al primo incontro di mediazione si debba concludere la mediazione altrimenti la condizione di procedibilità è stata comunque esperita ma con esiti negativi.
Un altro dubbio sorge dalla lettura congiunta degli artt. 5, 8 e 12: nei primi due è prevista la presenza obbligatoria di almeno un avvocato per parte; l’art 12 inizia con la parola “ove” che, così posta, potrebbe dare àdito ad interpretazioni sull’obbligatoria presenza di un avvocato che assista la propria parte.
Un ultimo dubbio sorge dalla lettura dell’art. 17 c. 5ter ove è indicato che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione“.

Ci auguriamo che le nuove modifiche introdotte siano di stimolo per l’uso della mediazione anche al di fuori delle materie obbligatorie e che i dubbi in merito all’interpretazione di alcuni passi della normativa possano essere rapidamente chiariti.

Mediazione-obbligatoria

Testo Decreto Fare presentato alla Camera

Nella mattinata di lunedì 24 giugno è stato presentato alla Camera dei Deputati il Decreto Legge del Governo. E’ quindi iniziato l’iter parlamentare per la conversione in legge del Decreto del Fare, contenente il testo per la reintroduzione della mediazione obbligatoria in Italia quale strumento deflattivo dei nostri tribunali civili.

All’inizio della seduta della Camera, il presidente del Consiglio dei Ministri ha presentato alla Presidenza, il disegno di legge di «conversione in legge del decreto legge 21 giugno 2013, n.69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia» il c.d. Decreto del Fare.

L’esame del testo è stato affidato alle commissioni riunite Affari Costituzionali e Bilancio.

Mediazione-obbligatoria

Mediazione obbligatoria: il Governo reintroduce l’obbligo

Il Consiglio dei Ministri, nell’ambito del cd Decreto del Fare, ha reintrodotto l’obbligatorietà della mediazione civile e commerciale. La mediazione, dopo lo stop imposto dalla Corte Costituzionale, torna per decreto ad essere condizione di procedibilità.

A.D.R. Intesa cerca persone, capaci e competenti, per aprire nuove sedi nelle città in cui non è presente. Aprire una sede secondaria per la mediazione, permette oggi di cogliere in pieno i benefici della nuova normativa varata ieri dal Governo con il Decreto del Fare.

Chi fosse interessato potrà contattare A.D.R. Intesa al numero 0687463699 oppure inviare una mail a info@adrintesa.it

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