D.lgs 28/2010

Il D. Lgs 28 del 2010, prevede l’obbligatorietà dell’assistenza legale nei procedimenti riguardanti le materie assoggettate a tentativo quale condizione di procedibilità o nei procedimenti demandati dal giudice.

Il richiamo all’assistenza legale è menzionato nella nuova formulazione, post-riforma Cartabia, del D. Lgs. 28/2010 all’art.8, comma 5: “Nei casi previsti dall'articolo 5, comma 1, [tentativo obbligatorio per materia] e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati.”.

Nella versione ante-riforma l’assistenza legale era prevista al previgente art. 5, comma 1-bis: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di….. [segue elenco delle materie il cui tentativo di mediazione era obbligatorio, elenco poi ampliato con la riforma] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione”. 

All’art.11, comma 4: “Il verbale conclusivo della mediazione al quale è allegato, l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati…”

A fronte di tali previsioni il legislatore ha disciplinato le seguenti conseguenze:

Art.12, comma 1: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite dagli avvocati [il legislatore utilizzando la locuzione “ove” ha previsto evidentemente la possibilità di un’alternativa], l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, anche con le modalità di cui all’articolo 8-bis, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.”

Proprio ad individuazione di rango non imperativo della norma di cui all’art. 8, il decreto legislativo 28/2010 ha previsto al richiamato art. 12 un meccanismo di garanzia per le parti che decidono comunque di partecipare in mediazione senza assistenza legale.

Al comma 1 bis del medesimo articolo “In tutti gli altri casi [ovvero quando non sussistano tutte e tre le condizioni concorrenti e  l’accordo non  risulta essere  stato raggiunto con la partecipazione, l’attestazione e la firma degli avvocati] l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.”

Dal tenore letterale della norma è possibile trarre che a fronte di un precetto la sola sanzione, se così la si possa definire, è la minore efficacia del titolo stesso. Sarebbe, quindi, più adeguato interpretare la ratio legis nella direzione di consentire alle parti di partecipare in mediazione anche senza assistenza legale, anche nei casi per le quali il tentativo è condizione di procedibilità, nella piena disponibilità dei diritti soggettivi della parte, senza che questa scelta pregiudichi la negoziazione in mediazione e la possibilità di regolare le proprie pattuizioni con un accordo conciliativo vergato solo dalle parti e dal mediatore. 

In sostanza l’accordo emergente da una mediazione non costituisce altro che un negozio giuridico, un contratto, efficace tra le parti, alle cui conclusioni le parti stesse vi sono giunte con l’ausilio di un professionista che agevola il raggiungimento di pattuizioni, avente la peculiarità di soggetto imparziale e neutrale e specifiche competenze per indirizzare le parti verso una comunicazione efficace ed esplorazione dei loro interessi.

Il legislatore ha previsto un meccanismo di controllo ove l’accordo emerso da una conciliazione risulti non spontaneamente eseguito dalle parti e si renda necessario l’intervento dell’autorità giurisdizionale.

In tal caso il giudice è chiamato a verificare i requisiti delle obbligazioni assunte sul presupposto che non essendo le parti state assistite da esperti legali (ricordiamo che la legge non richiede che il mediatore provenga necessariamente da una formazione giuridica) che abbiano preventivamente esercitato un controllo sull’aderenza dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Dall’impostazione del decreto legislativo 28 del 2010 si può trarre la conclusione che il legislatore abbia voluto prevedere la partecipazione degli avvocati nei procedimenti di mediazione allo scopo di vigilare sulla idoneità legale dell’accordo definito dalle parti in sede conciliativa.

Tale interpretazione del testo normativo è confermata dalla giurisprudenza.

Non da ultimo il Tribunale di Roma con provvedimento del suo Presidente nel procedimento n. 5104-1/2025 conferma la non opponibilità della nullità di un accordo intervenuto in mediazione alla sola presenza di un legale di parte, avendovi l’altra parte espressamente rinunciato.

La nullità dell’accordo in assenza di legali, o di uno solo dei legali, non è prevista in alcun punto della normativa specifica ed una diversa interpretazione risulterebbe arbitraria e disinformata rispetto al tenore letterale del decreto che regolamenta l’istituto della mediazione.

Gli avvocati nel procedimento di mediazione hanno un ruolo molto importante in quanto svolgono in primo luogo un compito di prevenzione, aiutando le parti a condurre un ragionamento logico-giuridico  coerente con le norme dell’ordinamento, a eseguire una valutazione prognostica circa l’esito di una possibile controversia giudiziale e ad individuare i temi che possano assumere rilevanza sia nella mediazione sia in un eventuale successivo giudizio. Ne consegue che l’ausilio legale aiuta le parti a formare un accordo sapientemente disciplinato da clausole chiare, precise, puntuali, necessarie al caso concreto, prevendendo i diversi scenari futuri possibili e le relative implicazioni, allo scopo di rendere operativo e spontaneamente eseguibile l’intesa.

Il testo di accordo conciliativo, salvo controversie particolarmente lineari, è un documento complesso che ha quale primario scopo comporre una controversia, ma anche quello di evitarne di successive su medesimi temi o ad essi collaterali.

Le parti, prive di competenza giuridica, non hanno strumenti sufficienti per predisporre testi di soluzione solidi, né può essere richiesto al mediatore di sostituirsi a parti e legali ed il quale, peraltro, potrebbe non avere le conoscenze tecniche specifiche per farlo.

Il mediatore, davanti ad una dichiarata manifestazione delle parti di non volontà di avvalersi dell’assistenza legale, non ha strumenti per imporre una diversa organizzazione del tavolo della mediazione. Il professionista, oltre al suo lavoro di intermediazione degli interessi di ciascuna parte, ha il solo compito di redigere un verbale che fotografi la partecipazione agli incontri e riporti l’eventuale accordo raggiunto.

Art. 8 comma 6: “Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione”.

Art. 11, comma 1: “Se è raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo”.

Un diverso comportamento impositivo del mediatore, terzo, imparziale e neutrale, costituirebbe una ingerenza intollerabile, incoerente con i principi posti alla base dell’istituto giuridico della mediazione civile, tra i quali l’autodeterminazione delle parti.

Conducendo l’osservazione sul piano del rapporto commerciale tra parti utenti e organismo di mediazione e suo mediatore la mediazione è ascrivibile all’erogazione di un servizio, una prestazione d’opera professionale contro pagamento. Il mediatore che si sottraesse allo svolgimento di un incontro per omessa partecipazione di un legale, pur nella piena espressa volontà delle parti di proseguire nel loro confronto, commetterebbe una violazione delle sue obbligazioni contrattuali e di quelle dell’Organismo stesso.

In ultima analisi l’assistenza legale nella mediazione propedeutica al processo civile è “obbligatoria, ma solo in funzione delle conseguenze espressamente previste dal d. lgs 28/2010.

Avv. Rosemary Perna

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La circolare ministeriale del 27 novembre 2013 ha chiarito, secondo un’interpretazione che da più parti era da tempo considerata l’unica logicamente plausibile, che l’assistenza dell’avvocato in mediazione non è necessaria nelle ipotesi in cui la mediazione non si pone come condizione di procedibilità della domanda giudiziale ovvero in cui è delegata dal giudice.

Non sembri, peraltro, tale precisazione ridondante o addirittura inutile, alla luce delle differenti posizioni, non solo originate da interessi di natura “corporativa”, immediatamente manifestate dai diversi operatori del settore a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 98/2013, modificativa del decreto legislativo n. 28 del 2010.

In effetti, il legislatore avrebbe potuto forse prodursi in un maggiore sforzo sul versante della chiarezza normativa.

Nessun dubbio circa il fatto che la presenza dell’avvocato in mediazione sia necessaria con riferimento alle materie in cui il tentativo di conciliazione è disciplinato in termini di condizione di procedibilità dell’azione. L’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010 dispone infatti che “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”.

Né possono sussistere dubbi sul fatto che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria nelle ipotesi di mediazione c.d. delegata dal giudice di cui all’art. 5, co. 2, D.lgs 28/2010. Ciò va senz’altro argomentato sulla base del fatto che anche in questi casi la mediazione si pone come condizione di procedibilità della domanda (anche in appello, come espressamente previsto dal comma in commento) e dalle parole “Fermo quanto previsto dal comma 1 – bis (…)” con il quale il medesimo co. 2 si apre.

Il problema interpretativo è stato invece sollevato a proposito di quanto disposto dall’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, a tenore del quale “All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento (…)”.

In effetti, nella disposizione richiamata si prevede che le parti debbano partecipare al primo incontro di mediazione ed ai successivi, fino al termine della procedura, con l’assistenza del legale, senza distinguere tra ipotesi di mediazione obbligatoria e facoltativa. Il legislatore avrebbe potuto forse precisare meglio i propri intendimenti.

Va però rilevato, quale argomento dirimente ai fini dell’esclusione della necessità di assistenza dell’avvocato nei casi in cui la mediazione non è condizione di procedibilità, che il summenzionato art. 8 non può essere interpretato disgiuntamente dall’art. 12, co. 1, il cui nuovo testo prevede che “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico. In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico (…)”.

Risulta agevole rilevare come, secondo la disposizione in oggetto, la presenza dell’avvocato in mediazione sia eventuale, e nulla più. Altrimenti l’utilizzo da parte del legislatore della espressione “ove tutte le parti siano assistite da un avvocato” non avrebbe alcun senso compiuto. Non sembrano quindi seriamente sostenibili argomenti favorevoli all’estensione della necessità di assistenza legale anche alle procedure facoltative, come ad esempio nella circolare del Consiglio Nazionale Forense del 6 dicembre 2013, quindi successiva alla summenzionata circolare ministeriale esplicativa, in cui, semplicemente, gli argomenti ex art. 12 D.lgs 28/2010 non vengono presi in considerazione. Nel documento, infatti, dopo aver ribadito la (pacifica) necessarietà dell’assistenza legale nelle materie di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, si sottolinea come “…tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione, atteso che il testo normativo non fa distinzioni al riguardo. Difatti, l’art. 8, 1° comma, anch’esso modificato dall’intervento normativo del 2013, dispone semplicemente che…(segue testo art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010)”. L’art. 12, con la sua previsione in termini di eventualità della presenza dell’avvocato, non viene minimamente riportato nell’impianto interpretativo. Di certo, una semplice dimenticanza.
Secondo la circolare ministeriale del 27 novembre 2013, invece, il percorso ricostruttivo dovrebbe articolarsi secondo modalità completamente differenti che, come si è già avuto modo di osservare, sembrano le sole sostanzialmente rispettose dell’intentio legislatoris. Da parte del Ministero, infatti, si intende chiarire “…che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipotesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa".

A tale soluzione si perviene agevolmente osservando che, in via generale, il nuovo testo dell’art. 12, comma 1, espressamente configura l’assistenza legale delle parti in mediazione come meramente eventuale ("ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato…"). Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato.

A tale conclusione non è di ostacolo la disposizione dell’art. 8 del decreto legislativo, che prevede che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Apparentemente di ambito generale, in realtà tale disposizione costituisce un completamento della previsione di cui all’art. 5, nel senso che, nelle ipotesi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, la parte che vorrà attivare la procedura di mediazione dovrà avvalersi dell’assistenza di un avvocato non solo al momento del deposito dell’istanza, ma anche per tutti i momenti successivi del procedimento di mediazione, fino al termine della procedura.

Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione.
In questo caso nulla vieta che le parti vengano assistite dagli avvocati solo nella fase finale della mediazione e che, quindi, i legali possano, ad esempio, intervenire per assistere le parti nel momento conclusivo dell’accordo di mediazione, anche al fine di sottoscriverne il contenuto e certificarne la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 12 citato”.
Ai sensi del medesimo art. 12, poi, risulta evidente la necessità della presenza degli avvocati, anche in mediazione facoltativa, ai fini della possibilità di addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo.

Orbene, certamente il legislatore avrebbe potuto essere più chiaro, soprattutto con riferimento alla redazione del nuovo testo dell’art. 8, co. 1, D.lgs 28/2010, ma che le sue intenzioni fossero nel senso della interpretazione fornita dalla circolare ministeriale non sembra, onestamente, revocabile in dubbio.
In conseguenza di ciò, nulla sembra ostare, sul piano della disciplina normativa, peraltro corroborata dai chiarimenti interpretativi forniti dal Ministero della Giustizia, a che il cittadino presenti presso un Organismo territorialmente competente un istanza di mediazione in una materia diversa da quelle di cui all’art. 5, co. 1 – bis, D.lgs 28/2010, e partecipi poi alla relativa procedura, senza valersi dell’assistenza di un avvocato.

E' stato pubblicato su "La Nuova Giustizia Civile", di cui l'Avv. Luca Tantalo è il direttore scientifico, un interessante articolo del Dott. Luigi Majoli relativo alla mediazione delegata alla luce del nuovo art. 5 co. 2 D.Lgs 28/2010.

Nell'articolo vengono analizzate le innovazioni normative, la mediazione delegata e mediazione endoprocedimentale e viene, da ultimo, analizzato un caso del Tribunale di Milano, sez. IX civile, ord. 29 ottobre 2013, chiara esplicazione di come l’istituto in esame debba strutturarsi alla luce delle recenti modifiche legislative.

Riportiamo il link all'articolo "La mediazione delegata alla luce del nuovo art. 5 co. 2 D.Lgs 28/2010".

Il Dipartimento della Funzione Pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri si è pronunciato in ordine al problema dell’esperibilità dell’attività di mediatore da parte dei pubblici dipendenti.

La nota n. 3357 del 2012 del Dipartimento precisa infatti che ”…l’autorizzazione allo svolgimento dell’attività di mediatore civile e commerciale per il pubblico dipendente può essere concessa solo nel caso in cui questa non generi incompatibilità con la funzione pubblica (ovvero quando sussiste un conflitto di interesse) né quando implichi una vera e propria attività professionale”.

Posto che il D. lgs 28/2010 e il D.M. 180/2010, e successive modifiche, che contengono, come è noto, la normativa in materia di mediazione, nulla precisano sul punto, la nota richiama i principi sull’incompatibilità di cui all’art. 53 del D. lgs 165/2001, il quale non consente al dipendente pubblico lo svolgimento di incarichi retribuiti, anche se occasionali, non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, senza la previa autorizzazione dell’ente di appartenenza.

Di conseguenza, l’amministrazione di volta in volta dovrà procedere alla verifica preliminare della natura dell’incarico, che dovrà avere carattere occasionale e non implicare profili conflittuali di alcun tipo nei confronti dell’attività istituzionale. In caso di autorizzazione, dovrà essere espressamente previsto, inoltre, che l’incarico sia svolto al di fuori dell’orario di lavoro, ed in modo comunque compatibile con le esigenze della P.A.

Al fine di garantire la necessaria trasparenza ed onde evitare disparità di trattamento, appare dunque opportuno che ciascuna P.A. provveda ad adottare dei criteri generali per il rilascio delle autorizzazioni.