AVVIA UNA MEDIAZIONE: PER AVVIARE UN PROCEDIMENTO OCCORRE PRESENTARE UNA SPECIFICA ISTANZA.
AVVIA UNA MEDIAZIONE
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AVVIA UNA MEDIAZIONE
Dopo il correttivo Cartabia, la Corte costituzionale chiede una nuova valutazione sulla questione del difensore non iscritto nel foro territorialmente competente.
Con ordinanza del 22 aprile 2024, il Tribunale di Livorno ha sollevato la questione di legittimità costituzionale in via incidentale relativamente all’art. 15 – quinquies, co. 3, D.lgs 28/2010 che, nel testo al tempo in vigore (introdotto dall’art. 7, co. 1, lett. t), D.lgs 149/2022 – c.d. “Riforma Cartabia”), prevedeva che nel procedimento di mediazione relativo alle controversie civili e commerciali la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato potesse nominare un avvocato scelto tra gli iscritti negli appositi elenchi degli avvocati istituiti presso i Consigli dell’Ordine del luogo ove ha sede l’organismo di mediazione competente.
Nel caso di specie, una parte aveva chiesto al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Livorno di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato, in relazione al procedimento di mediazione civile introdotto dal figlio minore dinanzi ad un Organismo di mediazione di Livorno, stante il criterio di competenza per territorio di cui all’art. 4, D.lgs 28/2010, indicando tuttavia come proprio difensore un avvocato del Foro di Pisa.
L’istanza era stata inizialmente accolta; tuttavia, decidendo sulla richiesta di liquidazione del compenso depositata dal predetto legale dopo la conclusione del procedimento, il Consiglio dell’Ordine aveva respinto la richiesta di ammissione, osservando come il difensore nominato non risultasse iscritto nell’Albo tenuto presso il Consiglio dell’Ordine territorialmente competente.
La questione è affrontata dalla Corte costituzionale con la sentenza N. 28/2026, secondo la quale deve innanzitutto premettersi che la disposizione in oggetto era stata introdotta nell’ordinamento a seguito della sentenza n. 10/2022 della stessa Corte costituzionale, con la quale sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi gli artt. 74, co. 2, 75, co. 1, e 83, co. 2, del T.U. spese di giustizia, nella parte in cui non prevedevano che la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato si applicasse anche all’attività difensiva svolta nei procedimenti di mediazione obbligatoria, quando nel corso degli stessi è stato raggiunto un accordo, e che, in questi casi, alla liquidazione del compenso provveda l’autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a conoscere della controversia.
Come è noto, nel processo civile la parte ammessa al patrocinio può avvalersi anche di un avvocato iscritto a un consiglio dell’ordine diverso da quello del luogo in cui siede il giudice competente, con l’unico limite della non riconoscibilità, in tale caso, delle spese e indennità di trasferta previste dai parametri forensi.
Considerando dunque sussistente il requisito della rilevanza, dal momento che la domanda dei ricorrenti si fondava unicamente sull’applicazione della disposizione censurata, nonché quello della non manifesta infondatezza, dato che la disciplina del patrocinio a spese dello Stato nell’ambito della mediazione in materia civile e commerciale ricalca, nella sostanza, quella relativa al processo civile, eccezion fatta solo per il requisito di ammissione previsto dalla norma censurata, il giudice a quo ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale, non ritenendo sorretta da alcuna valida giustificazione la diversità di disciplina dell’accesso al gratuito patrocinio con riferimento alla mediazione civile, con conseguenze, tra l’altro, paradossali nell’ipotesi di esito negativo della mediazione, dal momento che “...riespandendosi [...] la facoltà della parte di avvalersi del proprio difensore di fiducia, anche esterno al foro del giudizio, si verificherebbe una dispersione di conoscenza in danno di quest’ultimo, il quale si troverebbe all’oscuro di tutto ciò che ha fatto parte del procedimento di mediazione”.
Soprattutto, ad avviso del giudice a quo, “...limitando la possibilità della parte di scegliere il proprio difensore, la norma censurata darebbe luogo a un’ingiustificata compressione del suo diritto alla difesa, condizionato da un’imposizione non […] strettamente funzionale a garantire il soggetto che rifiuti di avvalersi di tale diritto”.
Sennonché, successivamente all’ordinanza di rimessione, la disposizione censurata è stata modificata dall’art. 1, co. 1, lettera p), n. 3), D.lgs 216/2024 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita – c.d. “correttivo Cartabia”).
L’intervento normativo in parola ha soppresso, nel co. 3 dell’art. 15 – quinquies le parole “istituiti presso i consigli dell’ordine del luogo del distretto dove ha sede l’organismo di mediazione competente individuato in conformità all’articolo 4, comma 1”, e, soprattutto, ha aggiunto il co. 3 – bis, che così dispone: “quando l’avvocato nominato dall’interessato è iscritto in un elenco di un distretto di corte d’appello diverso da quello in cui ha sede l’organismo di mediazione competente ai sensi dell’articolo 4, comma 1, non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dai parametri forensi”.
Come risulta agevole rilevare, detta modifica ha integrato il contenuto della norma censurata proprio nel senso del dubbio di legittimità prospettato dal rimettente, poiché ha esteso al procedimento di mediazione obbligatoria la possibilità, per l’interessato, di farsi assistere da un difensore non iscritto all’elenco istituito nel luogo ove ha sede l’organismo di mediazione, con l’unico limite della non riconoscibilità delle spese e dell’indennità di trasferta.
La Corte costituzionale, quindi, conformemente alla propria consolidata giurisprudenza, “...in presenza di disposizioni sopravvenute che modifichino o integrino le norme oggetto del dubbio di legittimità costituzionale, o che incidano su di esse [...] quando lo ius superveniens possa condizionare l’applicabilità delle norme censurate nel procedimento a quo (ex plurimis, ordinanze n. 55 del 2020 e n. 230 del 2019), ovvero muti in modo sostanziale i termini della questione così come è stata posta dal giudice a quo (sentenze n. 79 del 2019 e n. 125 del 2018; in tal senso anche sentenza n. 236 del 2018) o, comunque, intacchi il meccanismo contestato» dal rimettente (sentenze n. 51 del 2019 e n. 194 del 2018)”, ritiene debba imporsi la restituzione degli atti al giudice rimettente, “...per un nuovo esame della rilevanza e della non manifesta infondatezza delle questioni”.
La Corte non manca, naturalmente, di rilevare che la disciplina sopravvenuta non contiene una disposizione transitoria, volta a regolarne l’applicabilità ai processi in corso, dal che dovrebbe inferirsi che essa spieghi i propri effetti solo dal momento della sua entrata in vigore, secondo il principio tempus regit actum.
Il Giudice delle leggi, tuttavia, osserva come vi sia motivo di ritenere che “...lo ius superveniens possa condizionare l’applicazione della norma censurata nel giudizio principale, avuto riguardo al fatto che la modifica normativa, incidendo sul procedimento volto ad accertare la sussistenza dei requisiti per l’accesso al patrocinio a spese dello Stato, pone una questione di diritto intertemporale che incide sulla disciplina di un procedimento giurisdizionale”.
D’altra parte la Corte ha già avuto modo di sottolineare più volte come “...nel procedimento relativo all’ammissione al patrocinio dei non abbienti il giudice esercita una funzione giurisdizionale avente ad oggetto l’accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale (sentenza n. 80 del 2020); e i provvedimenti nei quali si esprime tale funzione hanno il regime proprio degli atti di giurisdizione, revocabili dal giudice nei limiti e sui presupposti espressamente previsti, e rimuovibili, negli altri casi, solo attraverso gli strumenti di impugnazione previsti a tale scopo (ordinanze n. 128 del 2016 e n. 144 del 1999)”.
Il regime degli effetti temporali della modifica appare, dunque, secondo la Corte, meglio inquadrabile alla luce del principio tempus regit processum, “...in base al quale la disciplina applicabile al giudizio è quella vigente nel momento in cui viene accertato il diritto che vi è stato azionato, dimodoché la relativa decisione, in base a un criterio di attualità, tenga conto di tutti i mutamenti normativi intervenuti nel corso del processo. Pertanto, non si pone un problema di retroattività o irretroattività della norma sopravvenuta, occorrendo piuttosto verificare, dall’angolo visuale degli interessi cui si riferisce la disciplina modificata, se tale norma li abbia incisi o, invece, lasciati intatti”.
D’altra parte, nella pronuncia in esame si osserva come la revoca disposta nel corso del procedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato diventi definitiva soltanto quando si consolida, per effetto di una decisione inoppugnabile o in quanto decorso il termine per impugnarla.
In altri termini, secondo la Corte, “...poiché nel caso di specie il legislatore ha abrogato la previsione di un requisito stabilito per l’accesso della parte al patrocinio a spese dello Stato – vale a dire la nomina di un avvocato interno al foro della mediazione – e tale abrogazione è intervenuta mentre è ancora in corso, nel giudizio a quo, il procedimento volto ad accertare la legittimità della revoca disposta per l’originaria mancanza di tale requisito, lo ius superveniens potrebbe spiegare efficacia sanante nell’ottica della domanda di accesso al patrocinio”.
Di qui la conclusione cui la Corte costituzionale ritiene di dover pervenire, vale a dire la restituzione degli atti al giudice a quo ai fini di una nuova valutazione in ordine alla rilevanza ed alla eventuale non manifesta infondatezza delle questioni sollevate alla luce del mutato quadro normativo.
È ormai consolidato l'orientamento dei giudici sulla necessità che la parte partecipi personalmente alla mediazione, escludendo che la semplice delega legale (procura ad litem) sia sufficiente per la sostituzione.
Il Tribunale di Latina ha emesso una sentenza (n. 1543/2025) innovativa sul punto, affermando che, una volta chiusa la procedura di mediazione, l’assenza della procura sostanziale non è sanabile retroattivamente.
Infatti, secondo il citato Tribunale di merito, non è ammessa alcuna ratifica, dato che la procura speciale della parte assente deve essere contestuale o precedente alla mediazione.
Nella precitata sentenza, il Tribunale ha dichiarato inammissibile la domanda giudiziale.
Il principio è molto chiaro: è configurabile la mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione poiché all’incontro era presente solo l’avvocato, munito di procura ad litem.
Detto orientamento è in linea con la nota sentenza della Sezione Civile III della Corte di Cassazione, del 27/03/2019, n. 8473, che costituisce un punto di riferimento per i mediatori e per il legislatore.
Sebbene durante la mediazione sia richiesta la presenza delle parti, assistite dai loro avvocati, la parte può essere rappresentata da un rappresentante sostanziale (eventualmente anche lo stesso avvocato che la assiste nella mediazione), a condizione che tale rappresentante sia in possesso di una “apposita procura sostanziale” che gli conferisca il potere specifico di transigere la questione in mediazione.
Sebbene la Corte Suprema sottolinei che non è auspicabile che la parte sia assente o si faccia rappresentare dal proprio avvocato, la giurisprudenza di legittimità ammette che la parte possa comunque farsi rappresentare da un delegato - compreso l’avvocato - a condizione che conferisca una procura speciale ad negotia, avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il potere di disporre dei diritti sostanziali in questione.
Tale procura speciale e sostanziale non necessita di autenticazione.
Per contro, la parte non può conferire tale potere tramite la procura ad litem rilasciata all’avvocato, anche se autenticata, benchè con essa possa attribuirgli ogni più ampio potere processuale (ex multis Tribunale di Latina sentenza 20.3.2021, n. 594, Tribunale di Roma sentenza 27.5.2022, n. 8475, Tribunale di Roma sentenza 15.1.2021, n. 829 e Tribunale di Velletri sentenza 8.5.2024, n. 1036).
Nel caso della mediazione obbligatoria, relativa a contratti assicurativi, trattata dal Tribunale di Latina, l’avvocato del ricorrente era presente in mediazione, in rappresentanza del cliente, sulla base di una semplice procura ad litem, autenticata dall’avvocato stesso.
Il Tribunale di Latina ha sottolineato che la procura ad litem “ancorchè comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia, dal valore meramente processuale, non attribuiva la rappresentanza sostanziale della parte.”
Di conseguenza, il Tribunale ha dichiarato l’invalida partecipazione alla mediazione dell’avvocato quale sostituto sostanziale della parte, con conseguente improcedibilità della domanda; il giudice di merito ha inoltre rilevato l’irrilevanza di una procura speciale notarile depositata a circa tre mesi dalla chiusura della mediazione, con la quale la parte dava atto di avere ratificato con efficacia retroattiva l’operato dell’avvocato durante la mediazione.
La procura speciale e sostanziale deve essere temporalmente riferibile al procedimento di mediazione, ovvero contestuale o precedente ad esso; trattandosi di condizione di procedibilità, dunque attenendo al piano sostanziale, non può essere ratificata a posteriori.
Vale la pena ricordare che la c.d. “Riforma Cartabia” ha introdotto ulteriori requisiti per la delega, inclusi aspetti formali e sostanziali come definiti nel novellato articolo 8, commi 4 e 4 bis. In conclusione, è di tutta evidenza come la questione della delega rappresenta un nodo centrale del dibattito giuridico attuale, rendendo sempre indispensabile un approfondimento mirato a salvaguardare le posizioni delle parti per il buon esito del procedimento di mediazione.
Il D. Lgs 28 del 2010, prevede l’obbligatorietà dell’assistenza legale nei procedimenti riguardanti le materie assoggettate a tentativo quale condizione di procedibilità o nei procedimenti demandati dal giudice.
Il richiamo all’assistenza legale è menzionato nella nuova formulazione, post-riforma Cartabia, del D. Lgs. 28/2010 all’art.8, comma 5: “Nei casi previsti dall'articolo 5, comma 1, [tentativo obbligatorio per materia] e quando la mediazione è demandata dal giudice, le parti sono assistite dai rispettivi avvocati.”.
Nella versione ante-riforma l’assistenza legale era prevista al previgente art. 5, comma 1-bis: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di….. [segue elenco delle materie il cui tentativo di mediazione era obbligatorio, elenco poi ampliato con la riforma] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione”.
All’art.11, comma 4: “Il verbale conclusivo della mediazione al quale è allegato, l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati…”
A fronte di tali previsioni il legislatore ha disciplinato le seguenti conseguenze:
Art.12, comma 1: “Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite dagli avvocati [il legislatore utilizzando la locuzione “ove” ha previsto evidentemente la possibilità di un’alternativa], l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, anche con le modalità di cui all’articolo 8-bis, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.”
Proprio ad individuazione di rango non imperativo della norma di cui all’art. 8, il decreto legislativo 28/2010 ha previsto al richiamato art. 12 un meccanismo di garanzia per le parti che decidono comunque di partecipare in mediazione senza assistenza legale.
Al comma 1 bis del medesimo articolo “In tutti gli altri casi [ovvero quando non sussistano tutte e tre le condizioni concorrenti e l’accordo non risulta essere stato raggiunto con la partecipazione, l’attestazione e la firma degli avvocati] l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.”
Dal tenore letterale della norma è possibile trarre che a fronte di un precetto la sola sanzione, se così la si possa definire, è la minore efficacia del titolo stesso. Sarebbe, quindi, più adeguato interpretare la ratio legis nella direzione di consentire alle parti di partecipare in mediazione anche senza assistenza legale, anche nei casi per le quali il tentativo è condizione di procedibilità, nella piena disponibilità dei diritti soggettivi della parte, senza che questa scelta pregiudichi la negoziazione in mediazione e la possibilità di regolare le proprie pattuizioni con un accordo conciliativo vergato solo dalle parti e dal mediatore.
In sostanza l’accordo emergente da una mediazione non costituisce altro che un negozio giuridico, un contratto, efficace tra le parti, alle cui conclusioni le parti stesse vi sono giunte con l’ausilio di un professionista che agevola il raggiungimento di pattuizioni, avente la peculiarità di soggetto imparziale e neutrale e specifiche competenze per indirizzare le parti verso una comunicazione efficace ed esplorazione dei loro interessi.
Il legislatore ha previsto un meccanismo di controllo ove l’accordo emerso da una conciliazione risulti non spontaneamente eseguito dalle parti e si renda necessario l’intervento dell’autorità giurisdizionale.
In tal caso il giudice è chiamato a verificare i requisiti delle obbligazioni assunte sul presupposto che non essendo le parti state assistite da esperti legali (ricordiamo che la legge non richiede che il mediatore provenga necessariamente da una formazione giuridica) che abbiano preventivamente esercitato un controllo sull’aderenza dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
Dall’impostazione del decreto legislativo 28 del 2010 si può trarre la conclusione che il legislatore abbia voluto prevedere la partecipazione degli avvocati nei procedimenti di mediazione allo scopo di vigilare sulla idoneità legale dell’accordo definito dalle parti in sede conciliativa.
Tale interpretazione del testo normativo è confermata dalla giurisprudenza.
Non da ultimo il Tribunale di Roma con provvedimento del suo Presidente nel procedimento n. 5104-1/2025 conferma la non opponibilità della nullità di un accordo intervenuto in mediazione alla sola presenza di un legale di parte, avendovi l’altra parte espressamente rinunciato.
La nullità dell’accordo in assenza di legali, o di uno solo dei legali, non è prevista in alcun punto della normativa specifica ed una diversa interpretazione risulterebbe arbitraria e disinformata rispetto al tenore letterale del decreto che regolamenta l’istituto della mediazione.
Gli avvocati nel procedimento di mediazione hanno un ruolo molto importante in quanto svolgono in primo luogo un compito di prevenzione, aiutando le parti a condurre un ragionamento logico-giuridico coerente con le norme dell’ordinamento, a eseguire una valutazione prognostica circa l’esito di una possibile controversia giudiziale e ad individuare i temi che possano assumere rilevanza sia nella mediazione sia in un eventuale successivo giudizio. Ne consegue che l’ausilio legale aiuta le parti a formare un accordo sapientemente disciplinato da clausole chiare, precise, puntuali, necessarie al caso concreto, prevendendo i diversi scenari futuri possibili e le relative implicazioni, allo scopo di rendere operativo e spontaneamente eseguibile l’intesa.
Il testo di accordo conciliativo, salvo controversie particolarmente lineari, è un documento complesso che ha quale primario scopo comporre una controversia, ma anche quello di evitarne di successive su medesimi temi o ad essi collaterali.
Le parti, prive di competenza giuridica, non hanno strumenti sufficienti per predisporre testi di soluzione solidi, né può essere richiesto al mediatore di sostituirsi a parti e legali ed il quale, peraltro, potrebbe non avere le conoscenze tecniche specifiche per farlo.
Il mediatore, davanti ad una dichiarata manifestazione delle parti di non volontà di avvalersi dell’assistenza legale, non ha strumenti per imporre una diversa organizzazione del tavolo della mediazione. Il professionista, oltre al suo lavoro di intermediazione degli interessi di ciascuna parte, ha il solo compito di redigere un verbale che fotografi la partecipazione agli incontri e riporti l’eventuale accordo raggiunto.
Art. 8 comma 6: “Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione”.
Art. 11, comma 1: “Se è raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo”.
Un diverso comportamento impositivo del mediatore, terzo, imparziale e neutrale, costituirebbe una ingerenza intollerabile, incoerente con i principi posti alla base dell’istituto giuridico della mediazione civile, tra i quali l’autodeterminazione delle parti.
Conducendo l’osservazione sul piano del rapporto commerciale tra parti utenti e organismo di mediazione e suo mediatore la mediazione è ascrivibile all’erogazione di un servizio, una prestazione d’opera professionale contro pagamento. Il mediatore che si sottraesse allo svolgimento di un incontro per omessa partecipazione di un legale, pur nella piena espressa volontà delle parti di proseguire nel loro confronto, commetterebbe una violazione delle sue obbligazioni contrattuali e di quelle dell’Organismo stesso.
In ultima analisi l’assistenza legale nella mediazione propedeutica al processo civile è “obbligatoria, ma solo in funzione delle conseguenze espressamente previste dal d. lgs 28/2010.
Avv. Rosemary Perna
L’introduzione dell’istituto della mediazione civile nell’ordinamento giuridico italiano, come risulta evidente fin dall’originario testo del D.lgs 28/2010, ha dovuto necessariamente fare i conti con il contesto culturale nel quale il medesimo si è trovato ad operare, non certo tradizionalmente incline alla risoluzione conciliativa delle controversie civili.
Dato l’intento deflattivo del legislatore, questi non poté che ricorrere al concetto di obbligatorietà del tentativo: in determinate materie, cioè, in cui la controversia fu ritenuta in astratto “mediabile”, la mediazione venne a porsi fin dall’inizio quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con conseguente sbarramento all’accesso immediato alla sede giudiziale.
Quanto precede, si badi bene, fu peraltro previsto in via provvisoria, dato che – all’esito del monitoraggio quinquennale concepito all’interno della prima stesura del decreto legislativo – con l’auspicio di un rapido svilupparsi della “cultura della mediazione”, si sarebbe operato il passaggio alla facoltatività.
Ebbene, non può non rilevarsi come oggi, 2025, dopo due corpose riforme della mediazione civile [“decreto del fare” e “riforma Cartabia”], l’obbligatorietà non solo caratterizzi ancora l’istituto, ma sia stata rafforzata, sotto il profilo dell’ambito delle materie interessate e sotto quello – in questa sede particolarmente rilevante – dei presidi apprestati dal legislatore.
Fatte tali brevi ma doverose premesse, soffermiamoci sul concetto di “obbligatorietà”.
Cosa si intende dal punto di vista tecnico con tale espressione? E soprattutto: cosa occorre realmente affinché l’”obbligo” sia assolto?
Sotto il primo profilo, come precedentemente accennato, la scelta legislativa – fin dal 2010 –fu quella di selezionare determinate materie e di prevedere che le controverse nelle stesse rientranti dovessero essere precedute – a pena di improcedibilità della domanda giudiziale – da un tentativo di risoluzione negoziata con l’assistenza di un terzo imparziale.
Con la riforma del 2013 [D.L. n. 69/2013 convertito in legge 98/2013], il meccanismo fu riconfermato, con l’introduzione, però, di un importante accorgimento procedimentale: l’introduzione del c.d. primo incontro “filtro” di cui all’art. 8, D.lgs 28/2010, nel testo per l’appunto risalente al 2013: in sede di primo incontro, le parti [ed i rispettivi legali, se presenti] erano chiamate ad esprimersi in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’inizio del tentativo di mediazione vero e proprio.
Solo in caso di valutazione positiva di entrambe le parti si passava alla trattazione nel merito della controversia, in vista di un possibile approdo conciliativo. In caso, invece, di conclusione negativa al primo incontro, senza dunque alcun avvio di negoziazione, la condizione di procedibilità si considerava avverata, rendendo procedibile pertanto il prosieguo processuale.
A ben vedere, dunque, una sorta di “obbligatorietà attenuata”: obbligatorio ratione materiae, infatti, non era altro che il deposito dell’istanza di mediazione presso un organismo territorialmente competente con conseguente svolgimento del primo incontro – con i caratteri “preliminari” ed “informativi” di cui sopra – finalizzato ad esplorare la mera possibilità di un avvio di del tentativo di mediazione vero e proprio.
Per converso, a fronte di tale quadro procedimentale, il legislatore potenziò l’apparato sanzionatorio relativo alla mancata partecipazione della parte chiamata, originariamente limitato alla valutazione del comportamento omissivo da parte del giudice ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.
A tale proposito, fu infatti previsto che, nell’ipotesi per l’appunto di mancata partecipazione della parte chiamata al primo incontro, risultante dal verbale redatto dal mediatore, nel successivo eventuale giudizio, qualora il giudice avesse ritenuto la predetta renitenza priva di giustificato motivo, avrebbero potuto [rectius: dovuto] trovare applicazione le sanzioni di cui all’allora art. 8, ult. co., D.lgs 28/2010: vale a dire, condanna ad una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato dovuto per il giudizio.
Previsione di una sanzione applicabile nel successivo giudizio, quindi, nei confronti di chi – chiamato in mediazione - avesse ingiustificatamente ritenuto di sottrarsi financo al confronto preliminare all’interno del primo incontro, avente ad oggetto non già il merito della controversia, ma la possibilità di dare inizio ad un percorso conciliativo, pertanto meramente eventuale e subordinato alle valutazioni delle parti in tal senso.
Un tale meccanismo, alla prova dei fatti, ha certamente rappresentato un modello non sufficientemente equilibrato, dal momento che alla sanzione della improcedibilità della domanda, prevista, con riferimento al lato istante per il caso di mancato esperimento della mediazione [fermo restando il fatto che la condizione di procedibilità deve considerarsi avverata con la sola partecipazione al primo incontro di mediazione, come recentemente confermato dalla Cassazione con l’ord. n. 8050/2025], si contrapponeva, sul versante dell’invitato, al netto della “scatola vuota” dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., null’altro che una sanzione oggettivamente blanda e, oltretutto, ben raramente irrogata [malgrado il testo della disposizione – dal 2013 – preveda che a fronte della rilevata carenza di giustificato motivo il giudice “condanni” e non già “possa condannare]”.
Ora, come è noto, con la riforma “Cartabia” [L. 206/2021 e D.lgs 149/2022], non soltanto la mediazione, quale necessario passaggio preliminare a fini della procedibilità della domanda giudiziale, è stata estesa ad ulteriori materie [associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura], ma è il concetto stesso di obbligatorietà a risultare rafforzato, dal momento che, sin dal primo incontro, il mediatore è chiamato ad adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo conciliativo, cooperando in buona fede e lealmente, unitamente ai propri legali, alla realizzazione di un effettivo confronto sulle questioni controverse [art. 8, co. 6, D.lgs 26/2010].
Non è più, dunque, “obbligatorio” il mero deposito della domanda di mediazione propedeutico ad un primo incontro lato sensu “preliminare”, è “obbligatorio”, invece, il confronto effettivo sul merito della controversia: fin dal primo incontro.
Appare pertanto conseguente il ripensamento, da parte del legislatore, dell’apparato sanzionatorio volto a contrastare la mancata partecipazione alla mediazione della parte regolarmente convocata.
L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, infatti, prevede che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all'autorità di vigilanza competente”.
La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse.
A parte dunque la confermata desumibilità, in ogni caso, dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., stante la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, in forza della quale tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente, è con riferimento alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 –quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale) che l’intervento legislativo appare particolarmente rilevante.
Il legislatore, infatti, nelle predette ipotesi ha inteso aggravare le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo.
Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza.
Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione.
Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire.
Il Tribunale di Roma (cfr., ex multis, sent. 26 luglio 2023, n. 11746) ha da tempo evidenziato come sia censurabile e, quindi, sanzionabile, il comportamento di chi non partecipi alla mediazione senza alcun “giustificato motivo impeditivo” avente i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”, limitandosi a manifestare sic et simpliciter la volontà di non partecipare alla mediazione [nel caso di specie un Condominio tramite il suo amministratore].
È stato financo affermato che l’ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione possa configurare un comportamento doloso, “…in quanto idoneo a determinare l’introduzione di una procedura giudiziale – evitabile – in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi, tanto da comportare la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio” (cfr. Tribunale di Termini Imerese, sent. 7 aprile 2023, n. 412, con riferimento ovviamente al regime antecedente alla riforma “Cartabia”: la sanzione prevista oggi è pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio).
O ancora, da ultimo, Tribunale di Milano, sent. 23 luglio 2025, n. 6158, in cui si sottolinea come la partecipazione al primo incontro di mediazione debba considerarsi come una condotta doverosa, che le parti non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità, con la conseguenza che “la mancata partecipazione, se non per un motivo di forza maggiore, comporta quindi una condanna. Del resto, l’adesione a questo passaggio non è una semplice formalità, ma un obbligo procedurale serio, che mira a favorire la composizione stragiudiziale delle liti. La sanzione, pari al doppio del contributo unificato, serve infatti a incentivare una partecipazione attiva e costruttiva delle parti”.
Infine, non va dimenticato che, ai sensi dell’art, 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010, con il provvedimento che definisce il giudizio, laddove ne faccia richiesta il legale di parte vittoriosa, il giudice può condannare la parte soccombente, che non abbia partecipato alla mediazione, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata, in una misura che non ecceda nel massimo le spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione.
Ben si comprende, dunque, come dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ben possano derivare conseguenze assai onerose per la parte assente ingiustificata.
Naturalmente, siamo ai primi passi.
L’incremento dell’applicazione, a livello giurisprudenziale, delle sanzioni di cui al menzionato art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, contribuirà verosimilmente ad una sostanziale diminuzione dei casi di diserzione, ancora frequenti soprattutto con riguardo a determinate categorie - Aziende Ospedaliere pubbliche, Compagnie assicurative, Banche ed istituti finanziari – che non hanno certamente contribuito ad elevare, da quando la mediazione è entrata a far parte dell’ordinamento italiano, il tasso di partecipazione attiva al procedimento e, quindi, il raggiungimento degli effetti deflattivi perseguiti dl legislatore.
L’art. 9, D.lgs 28/2010 testualmente prevede: “1. Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo o partecipa al procedimento di mediazione è tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. 2. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti”.
Sotto il profilo soggettivo, pertanto, si può senz’altro affermare che con la riforma Cartabia si sia sgombrato il campo da ogni dubbio in ordine al novero dei soggetti tenuti al segreto, dal momento che l’ambito in parola è stato espressamente esteso a tutti coloro che in qualche modo abbiano a che fare con il procedimento di mediazione, come, ad esempio, il consulente tecnico eventualmente nominato dall’Organismo su richiesta delle Parti, i consulenti di parte che presenzino agli incontri di mediazione, coloro i quali partecipino ai fini della pratica forense, etc.
Sotto il profilo oggettivo, di ben più rilevante interesse, la normativa in vigore appare in effetti altrettanto chiara.
Infatti, secondo il co. 1 del citato art. 9, l’obbligo gravante durante la procedura sui soggetti come sopra individuati riguarda “le dichiarazioni rese dalle parti” e “le informazioni acquisite durante il procedimento”.
L’ambito oggettivo del concetto di riservatezza appare quindi esattamente individuato dalla disposizione in esame.
Di conseguenza, non tutto quello che accade o viene dichiarato nel corso del procedimento di mediazione può considerarsi coperto da segretezza, dal momento che, diversamente opinando, il concetto stesso di verbalizzazione dell’incontro verrebbe ad essere svuotato di ogni reale significato: ben potranno quindi essere verbalizzate le circostanze di tempo, di luogo, le identità delle presenze all’incontro, gli accadimenti che vengano a verificarsi nel corso dell’incontro, etc.
Molto diverso si presenta l’aspetto relativo al merito della discussione. Come espressamente previsto dal citato art. 9, co. 1, D.lgs 28/2010, le posizioni prospettate dalle parti, le eventuali proposte e controproposte delle stesse, i riconoscimenti reciproci che dovessero avvenire nel corso della negoziazione, le motivazioni delle proposte o dei dinieghi, non possono che rientrare nell’area della riservatezza e quindi non possono che essere escluse dalla verbalizzazione.
In particolare, quanto alle proposte che una parte intenda avanzare nel corso della seduta, le stesse potranno essere verbalizzate solo con il consenso di tutte le parti, non potendo che rientrare le stesse nell’ambito delle “dichiarazioni rese dalle parti”.
A tale conclusione sembra debbano ricondurre argomenti tanto di ordine testuale quanto di ordine logico, prima ancora che giuridico.
Sotto il primo profilo, il richiamo al “consenso della parte dichiarante” è contenuto esclusivamente nel secondo comma della disposizione in esame, dedicato esclusivamente alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e pertanto, sotto il profilo soggettivo, non a caso rivolto al solo mediatore, unico soggetto abilitato ad interloquire con le parti ed i rispettivi legali per l’appunto all’interno delle sessioni separate.
Ma – al di là del richiamato dato testuale – non si vede come le eventuali proposte (o rinunce) formulate nel corso del procedimento possano considerarsi non rientranti nel novero delle dichiarazioni rese dalle parti e – quindi – delle informazioni acquisite durante il procedimento: chiunque, partecipante al tavolo della mediazione, sarebbe altrimenti libero di divulgare la proposta conciliativa avanzata da una delle parti ovvero la rinuncia alla quale la stessa si sia dichiarata disponibile, con conseguenze fin troppo immaginabili.
Il fatto che la parte dichiarante espressamente presti il consenso alla verbalizzazione della propria proposta potrebbe evidentemente risultare strumentale ad una “acquisizione di posizione”, per così dire, rispetto alla quale la controparte ben potrebbe vantare il diritto ad essere garantita dal principio di riservatezza.
Come ben noto a chi abbia pratica concreta con i procedimenti di mediazione, è frequente il caso in cui una delle parti (per il tramite del proprio legale) richieda al mediatore di verbalizzare la proposta conciliativa formulata e non ritenuta congrua dall’altra parte, la quale, di conseguenza, si oppone a detta richiesta.
Ora, a prescindere dalla considerazione del fatto che nessuna disposizione contenuta nel D.lgs 28/2010 prevede espressamente un’ipotesi siffatta, sembra evidente che la proposta conciliativa in parola non possa essere riportata a verbale dal mediatore, proprio in quanto attinente al merito della controversia e, in quanto tale, coperta dall’obbligo di riservatezza, a meno che lo stesso non sia espressamente derogato da tutte le parti.
E non sembra affatto che il mediatore possa considerarsi esonerato dal vincolo di riservatezza “a richiesta” della sola parte dichiarante cosi come disposto dal successivo art. 10, dal momento che la disposizione da ultimo citata non può che essere inserita in un contesto successivo, quello giudiziale, che presuppone evidentemente l’esito negativo del tentativo di conciliazione.
Sulla base delle considerazioni che precedono, pertanto, ai fini della verbalizzazione della proposta di conciliazione sembra assolutamente doversi considerare in ogni caso necessario il consenso di tutte le parti partecipanti alla mediazione. Solo le parti, tutte, potranno pertanto derogare al vincolo di riservatezza, consentendo al mediatore di verbalizzare la proposta conciliativa formulata da una di esse e ritenuta dall’altra non satisfattoria.
In conclusione, a suffragio di quanto precede, si consideri quanto disposto dall’art. 11, D.lgs 28/2010, co. 1, secondo cui “Quando l'accordo non è raggiunto, il mediatore ne dà atto nel verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale”. Ebbene, non sembra casuale la circostanza che il co. 2 della medesima disposizione espressamente preveda che “Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento”.
Il Codice civile, come è noto, definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per esercitare l’impresa (art. 2555), con il logico corollario che l'azienda rappresenta lo strumento principale per lo svolgimento dell'attività economica dell'imprenditore e che i beni sono aziendali in quanto funzionalmente collegati all'esercizio dell'impresa.
Naturalmente, il proprietario del complesso di beni costituente l’azienda può cederne l’uso ad un diverso soggetto verso il pagamento di un corrispettivo, detto canone. Peraltro, non è necessario che il trasferimento comprenda la totalità dei beni costituenti il complesso aziendale, risultando sufficiente che abbia ad oggetto un’articolazione funzionalmente autonoma che al predetto complesso sia riconducibile (il ramo d’azienda).
Il contratto di affitto di azienda può essere utilizzato con riferimento a qualsivoglia tipologia di impresa e di attività economica: esempi tipici sono rappresentati dal settore alberghiero e da quello della ristorazione.
Va rilevato come, spesso, il contratto in parola venga utilizzato quale fase anticipatoria rispetto alla cessione definitiva dell’azienda: in tal modo, evidentemente, il proprietario potrà garantirsi un rendimento costante per un determinato lasso temporale, mentre l’affittuario avrà la possibilità di valutare concretamente la redditività dell’azienda.
L’affitto di azienda non trova, all’interno del Codice civile, una disciplina organica.
L’art. 2562 c.c. si limita, in effetti, a rinviare alle disposizioni di cui al precedente art. 2561 c.c., relative all’usufrutto di azienda. Pertanto, all’affitto di azienda potranno applicarsi le norme sull’affitto in generale e quelle sulla locazione, naturalmente laddove risultino compatibili con le poche disposizioni espressamente dedicate al contratto in oggetto. In presenza pertanto di una disciplina codicistica avente natura prevalentemente dispositiva, è di peculiare importanza che le parti predispongano clausole contrattuali particolarmente precise ed esaustive.
Ai sensi dell’art. 2557 c.c. “Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta”. I patti di astensione dalla concorrenza per lassi temporali più ampi sono validi”. Con riferimento, invece, all’usufrutto o all’affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell'usufrutto o dell'affitto (art. 2557, co. 4, c.c.). Peraltro, parte della giurisprudenza ha ritenuto la predetta disposizione applicabile in via estensiva anche all’affittuario; in altri termini, si è affermato che il divieto di concorrenza sussiste anche nei confronti dell’affittuario, successivamente alla scadenza del contratto di affitto.
L’affittuario dell’azienda, salvo che non sia diversamente stabilito dal contratto, a norma dell’art. 2558 c.c. subentra nei contratti già stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale e, ai sensi dell’art. 2561 c.c., è tenuto ad esercitare l’impresa sotto la ditta che la contraddistingue, al fine di dare continuità all’impresa e di evitare che l’affittuario svaluti o screditi il valore dell’impresa commerciale. L’affittuario pertanto, dovrà gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e con modalità tali da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, nonché le normali dotazioni di scorte, potendo incorrere, in caso contrario, nella condanna al risarcimento ovvero alla prestazione di garanzie (cfr. art. 1015 c.c.) o, infine, nella risoluzione del contratto per inadempimento.
Quanto alle forme, per il contratto di affitto dell’azienda non è prevista la forma scritta a pena di nullità, ma solo ai fini della prova, della pubblicità e della opponibilità ai terzi.
A norma dell’art. 2556 c.c., infatti, il contratto di affitto di azienda deve essere iscritto nel Registro delle Imprese, di talché lo stesso dovrà essere redatto per iscritto, con la forma dell’atto pubblico o di scrittura privata autenticata, a cui dovrà seguire, entro 30 giorni, la pubblicità presso il Registro delle Imprese.
Nell’ipotesi di mancata iscrizione si determinerà un duplice ordine di conseguenze: da un lato, una sanzione amministrativa (ex art. 2914 c.c. con riferimento alle imprese individuali ed ex art. 2630 c.c. per le imprese esercitate in forma societaria); dall’altro, la mancata produzione degli effetti giuridici: il contratto non iscritto nel Registro delle Imprese risulterà bensì valido tra le parti, ma non potrà essere opposto ai terzi, salva la prova che gli stessi ne abbiano avuto conoscenza.
Tutto ciò premesso, e trasferendo ora la nostra attenzione al versante processuale, occorre rilevare come la legge delega n. 206 del 26 novembre 2021 (c.d. Riforma Cartabia) abbia previsto che la riforma del processo civile avrebbe dovuto estendere “…l’applicabilità della procedura di convalida, di licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosità anche ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d’azienda” (art. 1, co. 5, lett. r).
In effetti, il decreto legge n. 149 del 10 ottobre 2022 ha effettivamente modificato l’art. 657 c.p.c., relativo allo sfratto per finita locazione, prevedendo espressamente l’estensione della procedura di sfratto all’affitto d’azienda e al comodato di beni immobili; tuttavia, il successivo art. 658 c.p.c., relativo allo sfratto per morosità, è rimasto intatto: non si è prevista, in sostanza, l’estensione della procedura in parola all’affitto d’azienda e al comodato di beni immobili, il che ha comportato una situazione di contraddittorietà e di incertezza, tanto in dottrina quanto soprattutto in giurisprudenza, in ordine alla possibilità di applicazione in via interpretativa della procedura di sfratto per morosità all’affitto d’azienda.
Ora, muovendo dal presupposto rappresentato dal fatto che i procedimenti speciali sommari, categoria alla quale va ascritto a pieno titolo quello di convalida di sfratto, sono applicabili unicamente alle fattispecie espressamente previste, non potendosi dunque ricorrere all’analogia, alcuni Tribunali hanno ritenuto i contratti di affitto di azienda (o di ramo di azienda) esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 658 c.p.c., non convalidando, pertanto, lo sfratto intimato per morosità (ad es. Tribunale di Foggia, sez. II, 16 ottobre 2023; ma si veda anche, per una rappresentazione organica della problematica in parola, ”Orientamenti e prassi della Sezione nei procedimenti per convalida di sfratto”, Tribunale di Roma, maggio 2023).
Secondo una diversa interpretazione, l’art. 658 c.p.c. si applicherebbe a tutti i rapporti contrattuali indicati nell’art. 657 c.p.c., ai quali la c.d. riforma Cartabia ha aggiunto i contratti di affitto d’azienda. Sulla base di detto assunto, pertanto, diversi Tribunali hanno operato la convalida anche in caso di contratti di affitto di azienda (o ramo d’azienda), ritenendo applicabile tale procedura anche a tali casi (ad es. Tribunale di Verona, 11 luglio 2023, n. 3884; Tribunale di Nola, 13 novembre 2023, Tribunale di Milano, 18 dicembre 2023). Detta interpretazione “estensiva” invero appare conseguente alle posizioni giurisprudenziali che da tempo hanno sostenuto l’applicabilità del procedimento speciale dello sfratto per morosità anche nei confronti dell’affittuario coltivatore diretto, del mezzadro e del colono (rispettivamente: Cass. civ., 20 agosto 2015 n. 17008; Cass. civ., 8 agosto 1984, n. 4638; Trib. Milano 23 maggio 2003).
Si rammenta che l’art. 363 – bis c.p.c., anch’esso introdotto dalla Riforma Cartabia, rubricato "Rinvio pregiudiziale", al fine di assicurare la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione e di evitare la possibile insorgenza di liti, anche in ottica deflattiva del contenzioso, prevede che “Il giudice di merito può disporre con ordinanza, sentite le parti costituite, il rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di cassazione per la risoluzione di una questione esclusivamente di diritto, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) la questione è necessaria alla definizione anche parziale del giudizio e non è stata ancora risolta dalla Corte di cassazione; 2) la questione presenta gravi difficoltà interpretative; 3) la questione è suscettibile di porsi in numerosi giudizi. L'ordinanza che dispone il rinvio pregiudiziale è motivata, e con riferimento alla condizione di cui al numero 2) del primo comma reca specifica indicazione delle diverse interpretazioni possibili. Essa è immediatamente trasmessa alla Corte di cassazione ed è comunicata alle parti. Il procedimento è sospeso dal giorno in cui è depositata l'ordinanza, salvo il compimento degli atti urgenti e delle attività istruttorie non dipendenti dalla soluzione della questione oggetto del rinvio pregiudiziale. Il primo presidente, ricevuta l'ordinanza di rinvio pregiudiziale, entro novanta giorni assegna la questione alle sezioni unite o alla sezione semplice per l'enunciazione del principio di diritto, o dichiara con decreto l'inammissibilità della questione per la mancanza di una o più delle condizioni di cui al primo comma. La Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia in pubblica udienza, con la requisitoria scritta del pubblico ministero e con facoltà per le parti costituite di depositare brevi memorie, nei termini di cui all'articolo 378. Con il provvedimento che definisce la questione è disposta la restituzione degli atti al giudice. il principio di diritto enunciato dalla Corte è vincolante nel procedimento nell'ambito del quale è stata rimessa la questione e, se questo si estingue, anche nel nuovo processo in cui è proposta la medesima domanda tra le stesse parti”.
In questo stato di cose, il Tribunale di Napoli, in applicazione della disposizione che precede, con ordinanza del 20 dicembre 2023, ha chiesto alla Corte di Cassazione di risolvere in via pregiudiziale la questione di diritto in parola, ossia di stabilire se, nei confronti dell’affittuario d’azienda, possa essere emessa l’ordinanza di sfratto per morosità nel pagamento dei canoni d’affitto, ex art. 658 c.p.c.
Con provvedimento adottato in data 13 febbraio 2024, il Primo Presidente della Corte di Cassazione ha ravvisato la sussistenza dei presupposti per la risoluzione della questione da parte della Corte di Cassazione ai sensi del menzionato art. 363 – bis c.p.c., trattandosi di questione necessaria per la definizione del giudizio davanti al Tribunale, suscettibile di porsi in numerosi giudizi e tale da presentare gravi difficoltà interpretative.
Giova peraltro rammentare che, nelle more, il Governo ha approvato uno schema di decreto legislativo, nel quale si prevede la modifica del testo dell’art. 658 c.p.c. venga modificato, inserendo espressamente l’affittuario d’azienda tra i soggetti nei cui confronti può essere emessa l’ordinanza di sfratto per morosità.
Ora, chi intenda avviare un giudizio in materia di affitto di azienda (o di affitto di ramo di azienda) è preliminarmente tenuto ad esperire il tentativo di mediazione.
Infatti, l’affitto di azienda, ai sensi dell’art. 5, D.lgs 28/2010, rientra nel novero delle materie rispetto alle quali la mediazione si pone quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Il che rappresenta, al di là dell’intento deflattivo perseguito dal legislatore, una notevole opportunità per le parti che si trovino ad essere coinvolte in una controversia in materia di affitto di azienda o di ramo di azienda, quella, cioè, di poter negoziare un accordo attraverso il quale evitare i costi, in termini di tempo e denaro, che dovrebbero altrimenti affrontare intentando un giudizio, oltretutto inevitabilmente caratterizzato da una notevole aleatorietà.
Le ragioni per le quali il legislatore ha optato per l’inserimento dell’affitto di azienda tra le materie assoggettate all’obbligo di mediazione appaiono chiare: si pensi, innanzitutto, al fatto che le imprese, per propria natura, producono (o dovrebbero produrre) profitti mentre, per converso, l’affitto dell’azienda fa sì che parte degli stessi venga ad essere trasferita al locatore. Di qui, inevitabilmente, l’evenienza – frequente nella pratica, come l’esperienza di mediazione insegna – di comportamenti non improntati a correttezza ovvero di malintesi, comunque potenziali fonti di conflittualità.
Conflittualità certamente inerente agli interessi economici in gioco, ma non di rado tale da investire profili più squisitamente attinenti al rapporto di fiducia originariamente sussistente tra le parti e successivamente incrinatosi a seguito di un determinato comportamento o di una determinata scelta. Ciò che spesso provoca reazioni sproporzionate, dando vita a vicende giudiziali estremamente complesse, lunghe e costose, che giustamente il legislatore mira a ridurre attraverso il ricorso alla mediazione civile, istituto che per le sue proprie caratteristiche consente certamente agli imprenditori coinvolti di concentrare l’attenzione sulle conseguenze giuridiche ed economiche del conflitto, offrendo innumerevoli opzioni di fuoriuscita dalla crisi. Si pensi alle ipotesi, tutt’altro che infrequenti nella pratica, in cui la mediazione riesca a favorire il recupero del rapporto di fiducia con conseguente conclusione di un nuovo contratto o rivisitazione di quello già intercorrente tra le parti mediate l’apposizione di elementi novativi di interesse comune.
Si consideri inoltre che per il tramite della mediazione è possibile pervenire ai medesimi risultati attingibili con il giudizio, ma beneficiando di alcuni fondamentali vantaggi: tempi ristretti e costi limitati, partecipazione effettiva sotto il profilo personale e quindi anche emozionale, possibilità di risoluzione, nell’ambito del singolo procedimento, di questioni controverse non facenti tecnicamente parte del contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda ma allo stesso strettamente collegate, possibilità, in sintesi, di addivenire ad una soluzione condivisa elaborata dalle parti stesse e dai rispettivi legali (e, naturalmente, dai propri consulenti tecnici di fiducia).
Il tutto, naturalmente, rammentando che l’accordo ha efficacia di titolo esecutivo, allo stesso modo della sentenza, e rammentando altresì il considerevole – e spesso determinante – vantaggio economico derivante dal regime fiscale di cui all’art. 17, D.lgs 28/2010 e dai benefici – in termini di crediti d’imposta riconosciuti alle parti di una mediazione dall’art. 20 del medesimo decreto legislativo.
Come è noto, già dal 28 febbraio 2023 sono state introdotte alcune importanti novità in materia di mediazione, tra cui, in particolare:
Ora, a partire dal 30 giugno 2023, entrano in vigore nuove regole relative, tra le altre, all’ampliamento delle materie per le quali è obbligatorio esperire il procedimento di mediazione, alle modalità procedimentali, all’istituzione del patrocinio a spese dello Stato, ed all’ampliamento degli incentivi fiscali.
