11 Novembre

Luigi Majoli

MEDIAZIONE CIVILE

“Obbligatorietà” della mediazione e mancata partecipazione al procedimento

L’introduzione dell’istituto della mediazione civile nell’ordinamento giuridico italiano, come risulta evidente fin dall’originario testo del D.lgs 28/2010, ha dovuto necessariamente fare i conti con il contesto culturale nel quale il medesimo si è trovato ad operare, non certo tradizionalmente incline alla risoluzione conciliativa delle controversie civili.

Dato l’intento deflattivo del legislatore, questi non poté che ricorrere al concetto di obbligatorietà del tentativo: in determinate materie, cioè, in cui la controversia fu ritenuta in astratto “mediabile”, la mediazione venne a porsi fin dall’inizio quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con conseguente sbarramento all’accesso immediato alla sede giudiziale.

Quanto precede, si badi bene, fu peraltro previsto in via provvisoria, dato che – all’esito del monitoraggio quinquennale concepito all’interno della prima stesura del decreto legislativo – con l’auspicio di un rapido svilupparsi della “cultura della mediazione”, si sarebbe operato il passaggio alla facoltatività.

Ebbene, non può non rilevarsi come oggi, 2025, dopo due corpose riforme della mediazione civile [“decreto del fare” e “riforma Cartabia”], l’obbligatorietà non solo caratterizzi ancora l’istituto, ma sia stata rafforzata, sotto il profilo dell’ambito delle materie interessate e sotto quello – in questa sede particolarmente rilevante – dei presidi apprestati dal legislatore.

Fatte tali brevi ma doverose premesse, soffermiamoci sul concetto di “obbligatorietà”.

Cosa si intende dal punto di vista tecnico con tale espressione? E soprattutto: cosa occorre realmente affinché l’”obbligo” sia assolto?

Sotto il primo profilo, come precedentemente accennato, la scelta legislativa – fin dal 2010 –fu quella di selezionare determinate materie e di prevedere che le controverse nelle stesse rientranti dovessero essere precedute – a pena di improcedibilità della domanda giudiziale – da un tentativo di risoluzione negoziata con l’assistenza di un terzo imparziale.

Con la riforma del 2013 [D.L. n. 69/2013 convertito in legge 98/2013], il meccanismo fu riconfermato, con l’introduzione, però, di un importante accorgimento procedimentale: l’introduzione del c.d. primo incontro “filtro” di cui all’art. 8, D.lgs 28/2010, nel testo per l’appunto risalente al 2013: in sede di primo incontro, le parti [ed i rispettivi legali, se presenti] erano chiamate ad esprimersi in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’inizio del tentativo di mediazione vero e proprio.

Solo in caso di valutazione positiva di entrambe le parti si passava alla trattazione nel merito della controversia, in vista di un possibile approdo conciliativo. In caso, invece, di conclusione negativa al primo incontro, senza dunque alcun avvio di negoziazione, la condizione di procedibilità si considerava avverata, rendendo procedibile pertanto il prosieguo processuale.

A ben vedere, dunque, una sorta di “obbligatorietà attenuata”: obbligatorio ratione materiae, infatti, non era altro che il deposito dell’istanza di mediazione presso un organismo territorialmente competente con conseguente svolgimento del primo incontro – con i caratteri “preliminari” ed “informativi” di cui sopra – finalizzato ad esplorare la mera possibilità di un avvio di del tentativo di mediazione vero e proprio.

Per converso, a fronte di tale quadro procedimentale, il legislatore potenziò l’apparato sanzionatorio relativo alla mancata partecipazione della parte chiamata, originariamente limitato alla valutazione del comportamento omissivo da parte del giudice ai sensi dell’art. 116, co. 2, c.p.c.

A tale proposito, fu infatti previsto che, nell’ipotesi per l’appunto di mancata partecipazione della parte chiamata al primo incontro, risultante dal verbale redatto dal mediatore, nel successivo eventuale giudizio, qualora il giudice avesse ritenuto la predetta renitenza priva di giustificato motivo, avrebbero potuto [rectius: dovuto] trovare applicazione le sanzioni di cui all’allora art. 8, ult. co., D.lgs 28/2010: vale a dire, condanna ad una sanzione pari all’ammontare del contributo unificato dovuto per il giudizio.

Previsione di una sanzione applicabile nel successivo giudizio, quindi, nei confronti di chi – chiamato in mediazione – avesse ingiustificatamente ritenuto di sottrarsi financo al confronto preliminare all’interno del primo incontro, avente ad oggetto non già il merito della controversia, ma la possibilità di dare inizio ad un percorso conciliativo, pertanto meramente eventuale e subordinato alle valutazioni delle parti in tal senso.

Un tale meccanismo, alla prova dei fatti, ha certamente rappresentato un modello non sufficientemente equilibrato, dal momento che alla sanzione della improcedibilità della domanda, prevista, con riferimento al lato istante per il caso di mancato esperimento della mediazione [fermo restando il fatto che la condizione di procedibilità deve considerarsi avverata con la sola partecipazione al primo incontro di mediazione, come recentemente confermato dalla Cassazione con l’ord. n. 8050/2025], si contrapponeva, sul versante dell’invitato, al netto della “scatola vuota” dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., null’altro che una sanzione oggettivamente blanda e, oltretutto, ben raramente irrogata [malgrado il testo della disposizione – dal 2013 – preveda che a fronte della rilevata carenza di giustificato motivo il giudice “condanni” e non già “possa condannare]”.

Ora, come è noto, con la riforma “Cartabia” [L. 206/2021 e D.lgs 149/2022], non soltanto la mediazione, quale necessario passaggio preliminare a fini della procedibilità della domanda giudiziale, è stata estesa ad ulteriori materie [associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura], ma è il concetto stesso di obbligatorietà a risultare rafforzato, dal momento che, sin dal primo incontro, il mediatore è chiamato ad adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo conciliativo, cooperando in buona fede e lealmente, unitamente ai propri legali, alla realizzazione di un effettivo confronto sulle questioni controverse [art. 8, co. 6, D.lgs 26/2010].

Non è più, dunque, “obbligatorio” il mero deposito della domanda di mediazione propedeutico ad un primo incontro lato sensu “preliminare”, è “obbligatorio”, invece, il confronto effettivo sul merito della controversia: fin dal primo incontro.

Appare pertanto conseguente il ripensamento, da parte del legislatore, dell’apparato sanzionatorio volto a contrastare la mancata partecipazione alla mediazione della parte regolarmente convocata.

L’attuale art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, infatti, prevede che “1. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. 2. Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio. 3. Nei casi di cui al comma 2, con il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice, se richiesto, può altresì condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione. 4. Quando provvede ai sensi del comma 2, il giudice trasmette copia del provvedimento adottato nei confronti di una delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, al pubblico ministero presso la sezione giurisdizionale della Corte dei conti, e copia del provvedimento adottato nei confronti di uno dei soggetti vigilati all’autorità di vigilanza competente”.

La situazione, come è agevole rilevare, è dunque radicalmente mutata, in particolare con riferimento alle sanzioni irrogabili dal giudice ed all’entità delle stesse.

A parte dunque la confermata desumibilità, in ogni caso, dell’argomento di prova ex art. 116, co. 2, c.p.c., stante la portata generale del tenore del primo comma del predetto art. 12 – bis, in forza della quale tale conseguenza potrà ben derivare anche dalla mancata partecipazione ad un procedimento avviato volontariamente, è con riferimento alle ipotesi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale (ratione materiae ovvero in quanto delegata dal giudice ai sensi dell’art. 5 –quater, D.lgs 28/2010 o ancora in quanto prevista come step necessario da una clausola contrattuale) che l’intervento legislativo appare particolarmente rilevante.

Il legislatore, infatti, nelle predette ipotesi ha inteso aggravare le conseguenze della mancata partecipazione, raddoppiando l’entità della sanzione (doppio del valore del contributo unificato dovuto per il giudizio); va rilevata la chiarezza del dato testuale, secondo cui – laddove l’assenza in mediazione sia ritenuta non giustificata – il giudice “condanna la parte costituita”: il giudice non è dunque facoltizzato ad irrogare la sanzione, dovrà senz’altro irrogarla laddove, per l’appunto, ritenga la mancata partecipazione priva di giustificato motivo.

Detta sanzione prescinde totalmente dalla soccombenza nel successivo giudizio, atteso che, in attuazione del principio di causalità, mira a sanzionare la parte che, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio: di conseguenza ben potrà essere irrogata fin dalla prima udienza.

Dovrà quindi considerarsi ingiustificata la mancata partecipazione di chi non motivi affatto tale proprio comportamento omissivo, mentre dovranno valutarsi caso per caso, da parte del giudice, le eventuali motivazioni addotte a giustificazione dell’assenza in mediazione.

Secondo una ormai consolidata giurisprudenza, peraltro, la parte non può limitarsi ad opporre quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione, l’asserzione aprioristica che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, poiché ammettendo ciò sussisterebbe sempre e comunque in capo a chiunque un giustificato motivo per non comparire.

Il Tribunale di Roma (cfr., ex multis, sent. 26 luglio 2023, n. 11746) ha da tempo evidenziato come sia censurabile e, quindi, sanzionabile, il comportamento di chi non partecipi alla mediazione senza alcun “giustificato motivo impeditivo” avente i caratteri della “assolutezza” e della “non temporaneità”, limitandosi a manifestare sic et simpliciter la volontà di non partecipare alla mediazione [nel caso di specie un Condominio tramite il suo amministratore].

È stato financo affermato che l’ingiustificata mancata partecipazione alla mediazione possa configurare un comportamento doloso, “…in quanto idoneo a determinare l’introduzione di una procedura giudiziale – evitabile – in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi, tanto da comportare la condanna al versamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio” (cfr. Tribunale di Termini Imerese, sent. 7 aprile 2023, n. 412, con riferimento ovviamente al regime antecedente alla riforma “Cartabia”: la sanzione prevista oggi è pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio).

O ancora, da ultimo, Tribunale di Milano, sent. 23 luglio 2025, n. 6158, in cui si sottolinea come la partecipazione al primo incontro di mediazione debba considerarsi come una condotta doverosa, che le parti non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità, con la conseguenza che “la mancata partecipazione, se non per un motivo di forza maggiore, comporta quindi una condanna. Del resto, l’adesione a questo passaggio non è una semplice formalità, ma un obbligo procedurale serio, che mira a favorire la composizione stragiudiziale delle liti. La sanzione, pari al doppio del contributo unificato, serve infatti a incentivare una partecipazione attiva e costruttiva delle parti”.

Infine, non va dimenticato che, ai sensi dell’art, 12 – bis, co. 3, D.lgs 28/2010, con il provvedimento che definisce il giudizio, laddove ne faccia richiesta il legale di parte vittoriosa, il giudice può condannare la parte soccombente, che non abbia partecipato alla mediazione, al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata, in una misura che non ecceda nel massimo le spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione.

Ben si comprende, dunque, come dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione ben possano derivare conseguenze assai onerose per la parte assente ingiustificata.

Naturalmente, siamo ai primi passi.

L’incremento dell’applicazione, a livello giurisprudenziale, delle sanzioni di cui al menzionato art. 12 – bis, D.lgs 28/2010, contribuirà verosimilmente ad una sostanziale diminuzione dei casi di diserzione, ancora frequenti soprattutto con riguardo a determinate categorie – Aziende Ospedaliere pubbliche, Compagnie assicurative, Banche ed istituti finanziari – che non hanno certamente contribuito ad elevare, da quando la mediazione è entrata a far parte dell’ordinamento italiano, il tasso di partecipazione attiva al procedimento e, quindi, il raggiungimento degli effetti deflattivi perseguiti dl legislatore.

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